Dictamen N° 30003/2014

N° 30.003 Fecha: 29-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Gladis del Carmen Cáceres Miranda, representada por don Luis Raúl Pérez Silva, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del cobro de las multas que Gendarmería de Chile le aplicó por el atraso en 34 días hábiles en la entrega de 4.005 colchones ignífugos. Señala que las bases que rigieron el respectivo convenio marco dispusieron la aplicación de multas hasta por un tope de cinco días de demora en la entrega de los bienes adquiridos, ya que para retardos mayores la Dirección de Compras y Contratación Pública (DCCP) puede suspender temporalmente del catálogo electrónico a su cargo. Estima que una interpretación diferente atentaría contra los principios de proporcionalidad y de non bis in ídem , además que se traduciría en un enriquecimiento sin causa para la Administración. Por último, manifiesta una serie de circunstancias que podrían justificar el referido retraso. Requerida de informe, la DCCP expone que las bases que rigieron el proceso contemplaron dos tipos de sanciones frente al retardo en la entrega, y que resultaría inadmisible la aplicación de ambas por un mismo hecho. Por lo anterior, entiende que para retrasos menores a cinco días hábiles procede el cobro de multas y para los que superen esa data corresponde la suspensión del proveedor del mencionado catálogo electrónico, puesto que esta última medida es más gravosa para el incumplidor, al impedirle participar en nuevos procesos de compras. Por su parte, Gendarmería de Chile indica que vencidos todos los plazos de entrega, con fecha 13 de noviembre de 2012 la reclamante informó por escrito el motivo del retraso, pero que era imposible extender los términos que ya habían expirado, atendido lo previsto en el artículo 26 de la ley N° 19.880. Agrega que resulta procedente la aplicación de la multa, así como la suspensión del catálogo electrónico de proveedores, por cuanto las bases no dispusieron que tales sanciones fueran alternativas. En forma previa cabe advertir que a través de su resolución exenta N° 3.810, de 18 de abril de 2012, Gendarmería de Chile adjudicó a la peticionaria el proceso de adquisición de colchones ignífugos para internos, por la suma de $932.960.000, en el contexto del convenio marco de productos y/o servicios para emergencias ID N° 2239-11-LP09, con las siguientes fechas de entrega: 1) 12 de septiembre de 2012 para los primeros 11.305 colchones, y 2) 12 de octubre de la referida anualidad para las restantes 20.695 unidades. No obstante, mediante la resolución exenta N° 9.561, de 24 de septiembre de esa anualidad esa entidad pública aprobó un aumento de plazo para la primera entrega de los bienes hasta el 25 de septiembre de ese año, en virtud de la ocurrencia del Tifón Vicente que afectó las costas de China, lo que obligó a la autoridad marítima correspondiente a reprogramar la salida del contenedor que transportaba esa partida de colchones. En esa oportunidad no se acogieron las alegaciones realizadas por la recurrente en orden al cambio de color en la cubierta de los colchones ni la homologación de los bienes a los estándares de calidad internacional. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que de los 32.000 colchones solicitados, la recurrente entregó las últimas 4.005 unidades el 4 de diciembre de 2012, esto es, con 34 días hábiles de atraso respecto de la última fecha acordada, lo que significó que Gendarmería de Chile le aplicara una multa de $198.501.818 (según da cuenta su resolución exenta N° 1.193, de 2013) y le cobrara la boleta de garantía bancaria de fiel cumplimiento del contrato por la cantidad de $46.648.000 (conforme expresa su resolución exenta N° 2.940, de 2013). Ahora bien, el artículo 1° de la ley N° 19.886 -que rige los convenios en estudio-, preceptúa que los contratos administrativos que indica se ajustarán a sus disposiciones y principios, añadiendo que “Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público, y en defecto de aquellas, las normas de Derecho Privado”. A su vez, el inciso primero del artículo 14 bis del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la aludida ley N° 19.886, dispone que en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM -como ocurre en la especie-, las entidades deberán comunicar a través del sistema, su intención de compra a todos los proveedores que tengan adjudicado el tipo de producto requerido. Acorde lo precisa su inciso tercero, tal comunicación indicará a lo menos, y entre otros aspectos, las condiciones de entrega, debiendo la entidad seleccionar la oferta más conveniente según el resultado del cuadro comparativo respectivo. Luego, las bases de licitación pública para el anotado convenio marco, aprobadas por la propia DCCP, contemplan la posibilidad de que las entidades licitantes puedan aplicar multas por el retardo en la entrega de productos calculadas como un 5% del valor del producto solicitado y en razón de las cantidades atrasadas “por cada día hábil de atraso, respecto del Plazo de entrega acordado.”. Enseguida, el mismo pliego de condiciones permite a la DCCP suspender temporalmente a los adjudicatarios, entre otros casos, cuando exista un retardo en la entrega de los ítems superior a cinco días hábiles, el que corresponderá “a dos veces el tiempo que se incurrió en atraso.”. Por su parte, los dictámenes N°s. 65.248, de 2011; 21.035, de 2012; 34.523 y 47.611, ambos de 2013, han precisado que el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa, sino de cláusulas penales que amparadas en el artículo 1.535 de Código Civil, las bases y el respectivo contrato no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado, sin perjuicio de que por aplicación del artículo 1.544 del aludido texto normativo, corresponde a los Tribunales de Justicia pronunciarse sobre la denominada ‘cláusula penal enorme’ y moderarla en caso de estimarse desproporcionada. Además, se debe tener presente que los dictámenes N°s. 70.937 y 75.929, ambos de 2011, y 65.120, de 2013, manifestaron que el principio de estricta sujeción a las bases no admite, en general, excepción alguna, salvo tratándose de la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ponderación que sobre la base de antecedentes precisos y concretos toca efectuar a la Administración activa. En ese contexto normativo y jurisprudencial, no resulta posible a esta Entidad de Control referirse a una eventual desproporción de la multa aplicada lo que habría significado un enriquecimiento sin causa para la Administración, toda vez que, sin perjuicio de lo establecido en las respectivas bases de licitación del convenio marco, dicha apreciación corresponde realizarla a los Tribunales de Justicia. Seguidamente, procede anotar que la relación jurídica que une al servicio adquirente con el proveedor es distinta a la que vincula a este último con la DCCP, por lo que la multa y la suspensión del referido registro electrónico de proveedores surgen del incumplimiento de obligaciones distintas. En efecto, en caso que el proveedor no entregue los bienes o servicios que le son requeridos mediante una orden de compra, la entidad afectada puede aplicar la multa que el convenio marco haya contemplado para tal efecto, en tanto que la DCCP se encuentra facultada para disponer la suspensión del proveedor basada ahora en la inobservancia de ese acuerdo, y en los términos previstos en el artículo 95 del reglamento de la ley N° 19.886. Así, no es posible argumentar una vulneración al principio del non bis in ídem como lo expresan la recurrente y la DCCP. Finalmente, en lo que respecta a los antecedentes aportados por la peticionaria en orden a demostrar que no pudo cumplir con el último plazo de entrega de los bienes requeridos, esto es el 12 de octubre de 2012, consta de los antecedentes tenidos a la vista que recién con fecha 13 de noviembre de esa anualidad la proveedora comunicó a Gendarmería de Chile el retraso del buque que trasportaba la última partida de las especies, lo que a su vez le había sido informado a la interesada por correo electrónico de la compañía naviera el 22 de octubre de 2012, esto es, cuando la recurrente ya se encontraba en mora respecto a su obligación. Consecuente a lo anterior, el señalado imprevisto ocurrido con la última entrega de colchones no resultaba posible alegarlo como caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que al encontrarse la interesada en mora se hace responsable del caso fortuito según lo previene el inciso segundo del artículo 1.547 del Código Civil, norma que resulta aplicable en la especie de acuerdo al anotado artículo 1° de la ley N° 19.886. Transcríbase a la Dirección de Compras y Contratación Pública y a Gendarmería de Chile. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante