Dictamen N° 12424/2017

N° 12.424 Fecha: 12-IV-2017 La Contraloría Regional de Arica y Parinacota, solicita, que se emita un pronunciamiento -a raíz de lo actuado por la Municipalidad de Arica en el caso que indica- acerca de si procede exigir la acreditación de la ausencia de las inhabilidades establecidas en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, para contratar con un proveedor que figura en el catálogo de un convenio marco. Requerido su parecer, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifestó que las entidades compradoras podrían exigir que un determinado proveedor, adjudicado en un convenio marco, presente una declaración especial de inhabilidad respecto de una adquisición específica, agregando que, en todo caso, la plataforma www.mercadopublico.cl no cuenta con una aplicación que permita a dichos proveedores adjuntar aquel documento de manera digital. Sobre el particular, cabe consignar, en primer lugar, que la, ley N° 19.886, prescribe, en su artículo 1°, que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y dé los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho Cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado. El artículo 4°, inciso sexto, de ese cuerpo legal dispone que "Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos dé parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del. Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas". El inciso octavo de ese precepto establece que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto-serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la. Administración del Estado, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda. A su vez, el inciso noveno indica, en lo que interesa, que sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos y empresas referidos en el inciso cuarto ­-referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto-, podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados. Como puede advertirse, las exigencias para contratar con la Administración, contenidas en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, son de general aplicación, independiente del tipo de contratación que se utilice para adquirir el bien o servicio requerido. Al efecto, se debe tener cuenta que la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 52.519, de 2013, y 67.837, de 2015, ambos de este origen- ha puntualizado que el ordenamiento jurídico impide a los órganos de la Administración del Estado suscribir -contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios, en el evento que se dé alguna de las situaciones que se enuncian en el mencionado inciso sexto, prohibición cuya inobservancia genera las consecuencias que se indican en el referido inciso octavo, salvo en el caso de que concurran las circunstancias excepcionales a que alude el inciso noveno. Enseguida, cabe recordar que el artículo 30, letra d), de la ley N° 19,886 prevé, en lo que importa, que entre las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública se, encuentra la de licitar: bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco. Por su parte, el artículo 2, número 14, del decreto N° 250, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, define al convenio marco como un procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio. A su vez, el inciso primero del artículo 7° del decreto 250, de 2004, ya citado, dispone que las adquisiciones de bienes o contrataciones de servicios serán efectuadas por las entidades a través de los Convenios Marco, Licitación Pública, Licitación Privada, Trato o Contratación Directa, de conformidad a la Ley de Compras y su Reglamento. Luego, siendo el convenio marco uno de los mecanismos con que cuentan los servicios públicos para contratar el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones -ya sea emitiendo directamente la orden de compra a un proveedor o comunicando una intención de compra, en el caso de las grandes compras-, las entidades que hagan uso de él deberán exigir que el respectivo proveedor dé cumplimiento a todas, las exigencias legales y reglamentarias pertinentes, dentro de las cuales se encuentra aquella relativa a no estar afectado por alguna de las inhabilidades a que alude el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886. En este sentido, y considerando que la declaración que presentan los proveedores durante la licitación de un convenio marco, es de carácter genérico, los servicios interesados en contratar con un proveedor adjudicado en aquel proceso, deben, con miras a dar cumplimiento a la exigencia legal analizada, solicitarle a ese prestador que acredite la ausencia del impedimento en comento respecto de esa Entidad. Ahora bien, atendido lo informado por la Dirección de Compras, en el sentido de no existir una aplicación que permita subir aquella declaración al respectivo portal, aquel antecedente se podrá acompañar de manera física, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, inciso final, del decreto 250, de 2004. Se debe tener presente, además, que en el caso de los convenios marco, es la respectiva orden de compra la que hace las veces de contrato, por lo que al emitir ese instrumento deberá solicitarse la analizada declaración. En caso de las adquisiciones por aquella vía que superen las 1.000 UTM, denominadas grandes compras, la petición deberá efectuarse junto a la intención de compra. Finalmente, es preciso anotar que en la situación específica que motiva la consulta en análisis los bienes fueron recibidos por la Municipalidad de Arica el 1 de diciembre de 2014, por lo que, aún en el caso de que al, proveedor le hubiese afectado alguna de las inhabilidades previstas en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 esa entidad edilicia se encuentra en el imperativo de efectuar el pago del precio correspondiente para evitar el enriquecimiento sin causa a favor de la misma, como se indica en el oficio N° 1.477, de 2016, de la Contraloría Regional recurrente. Transcríbase a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República