Dictamen N° 21152/2019

N° 21.152 Fecha: 12-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Emilio Guaquín Barrientos, en su calidad de Presidente de la Comunidad Indígena de Huicha Pucatué, reclamando en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas por la demora, a su juicio, injustificada en la dictación del decreto de destinación correspondiente a sus solicitudes de Espacios Costeros Marinos para Pueblos Originarios (ECMPO), denominados “Pucatué” (porción de agua y fondo de mar) y “Huicha” (playa y terreno de playa), en la comuna de Chonchi; y sobre la facultad de la citada Subsecretaría de modificar u ordenar hacerlo, vía decreto de destinación, lo acreditado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) y aprobado como ECMPO por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero (CRUBC) de Los Lagos, excluyendo el sector donde la empresa Toralla S.A. tenía una concesión marítima que estaba vencida y respecto de la cual no existía sobreposición. Además, requiere que se admita a trámite la adjudicación de las mejoras que indica, las que serían fiscales por haber vencido la referida concesión marítima de Toralla S.A. en el sector. Por otra parte, don Pablo Klima Goldborne, en representación de Toralla S.A., solicita a este Organismo de Control intervenga para que la aludida Subsecretaría resuelva el alzamiento de la suspensión ordenada en el expediente administrativo de su solicitud de concesión marítima SIABC N° 35.742, la cual recae sobre el mismo sector de la concesión que tenía por decreto N° 406, de 2001, del Ministerio de Defensa Nacional, que se le venció. A su juicio la medida de suspensión sería improcedente, ya que en el informe de uso consuetudinario de 8 de mayo de 2015 de la CONADI se acreditan los usos invocados respecto de la ECMPO “Pucatué” sobre una superficie que no se sobrepone con la referida solicitud de la empresa; además, dicho informe es anterior a su solicitud de concesión. Requeridos sobre la materia, se tuvieron a la vista los informes de las Subsecretarías para las Fuerzas Armadas (SSFFAA), y de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), de la CONADI y de la CRUBC de Los Lagos. Sobre el particular, el establecimiento de un ECMPO se encuentra regulado en la ley N° 20.249 (Ley Lafkenche) y en su reglamento, aprobado por el decreto N° 134, de 2008, del ex Ministerio de Planificación, siendo útil recordar que se trata de un procedimiento complejo, en cuya tramitación participan varias entidades. El artículo 2°, letra e), de la Ley Lafkenche define el ECMPO como el espacio marino delimitado, cuya administración es entregada a comunidades indígenas o asociaciones de ellas, cuyos integrantes han ejercido el uso consuetudinario de dicho espacio. Luego, su artículo 3° señala que aquel tiene por objetivo resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero. El artículo 7°, inciso segundo, establece que recibida la solicitud la SUBPESCA verificará si se sobrepone a concesiones de acuicultura, marítimas o áreas de manejo otorgadas a titulares distintos del solicitante. En caso de sobreposición total se dictará una resolución denegatoria; mientras que si es parcial, la SUBPESCA propondrá al solicitante una modificación del ECMPO. Enseguida, el artículo 8° señala, en síntesis, que la CONADI deberá elaborar el informe sobre el uso consuetudinario, el que ha de contener los requisitos que establezca el reglamento. Su inciso antepenúltimo preceptúa que la CRUBC podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero marino, las que serán consideradas por la SUBPESCA para solicitar la destinación del mismo. El artículo 9° de la citada ley consigna que con el pronunciamiento aprobatorio o con las modificaciones propuestas por la CRUBC, la SUBPESCA deberá presentar los antecedentes del ECMPO al Ministerio de Defensa Nacional, SSFFAA, junto con un informe técnico que dé cuenta de su delimitación conforme al reglamento, a fin de solicitar la destinación del espacio costero marino. A esta última subsecretaría le corresponderá resolver la solicitud de destinación del ECMPO requerida por SUBPESCA, dentro del plazo de 4 meses que indica. El inciso primero del artículo 10 establece que en caso de que la misma área solicitada como ECMPO hubiere sido objeto de una solicitud de afectación para otros fines, se deberá suspender su tramitación hasta que se emita el informe del uso consuetudinario elaborado por la CONADI o hasta que se resuelva el recurso de reclamación que se hubiere interpuesto en su contra. De la normativa expuesta se advierte que en caso de sobreposición total con concesiones marítimas o de acuicultura o con áreas de manejo otorgadas a titulares distintos de la comunidad indígena solicitante del ECMPO, y que estén vigentes, la SUBPESCA debe rechazar la solicitud; pero si la sobreposición es parcial, debe proponerle que modifique el espacio solicitado, de modo de no afectar los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la solicitud del ECMPO, excluyéndose de la solicitud. Sobre el espacio jurídicamente disponible, esto es, sin sobreposición, debe pronunciarse la CONADI y luego la CRUBC respectiva. En caso de concurrir solicitudes de afectación para otros fines sobre el mismo sector solicitado como ECMPO, se deberá suspender su tramitación, lo que constituye una paralización transitoria, pudiendo reiniciarse, si fuere procedente, en la oportunidad indicada en la anotada ley (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 56.257, de 2011 y 80.377, de 2014). La CONADI debe informar si se acredita el uso consuetudinario invocado y luego la CRUBC podrá aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al ECMPO solicitado y con informe favorable de CONADI, las que deberán ser consideradas por la SUBPESCA al solicitar la destinación. La Ley Lafkenche otorga así una preferencia a las solicitudes de ECMPO, por el objetivo que se resguarda, pero ello es sin perjuicio de la facultad de la CRUBC para aprobar, rechazar o proponer modificaciones fundadas al espacio costero solicitado, las que serán consideradas por la SUBPESCA al solicitar la destinación del mismo. Además, el titular de aquellas solicitudes que se rechacen puede ser considerado como usuario en el plan de administración, previo acuerdo con la asociación de comunidades solicitantes o comunidad, según corresponda. Pues bien, en el caso examinado, en el sector solicitado como ECMPO “Pucatué” existía una concesión marítima otorgada por el mencionado decreto N° 406, de 2001, a la empresa Toralla S.A., la cual se encontraba vencida por la llegada del plazo de su vigencia el 30 de junio de 2011. Sin embargo, mediante oficio N° 698, de 7 de febrero de 2014, que contiene el Informe Técnico N° 1605/2013, la SSFFAA informó erróneamente a la SUBPESCA que la mencionada concesión se encontraba vigente para efectos del análisis de sobreposición, a fin de dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 7° de la ley N° 20.249. En el mismo sentido informó la Dirección de Intereses Marítimos y Medio Ambiente Acuático en su oficio N° 12.210/07/1296, de 16 de diciembre de 2013. En consideración a esa información y en virtud del citado artículo 7°, la SUBPESCA hizo la propuesta de modificación del área a la comunidad, la que fue aceptada por ésta mediante carta de 2 de julio de 2014. En base a esos antecedentes, el procedimiento continuó su curso. A través del I.U.C. N° 05/2015, de 8 de mayo de 2015, la CONADI acreditó el uso consuetudinario sobre un área de 181,57 hectáreas, según el polígono acompañado (de las 221,97 hectáreas originalmente solicitadas). Luego, mediante resolución exenta N° 2.517, de 7 de octubre de 2015, la CRUBC aprobó el ECMPO “Pucatué” acreditado por la CONADI. Ambas entidades resolvieron favorablemente lo requerido, manifestando que de la ECMPO solicitada se excluían las concesiones y destinaciones otorgadas, de acuerdo a lo establecido en la ley N° 20.249 y su reglamento. Luego, a través de su oficio N° 682, de 3 de febrero de 2017, la SSFFAA advirtió inconsistencias entre los planos aprobados por la CONADI y por la CRUBC y las coordenadas señaladas respecto del ECMPO “Pucatué”. Este oficio de la SSFFAA dio lugar a que SUBPESCA solicitara a la CONADI y a la CRUBC que modifiquen lo resuelto para que las coordenadas fueran coherentes con los antecedentes de respaldo, excluyéndose de la solicitud de ECMPO “Pucatué” la aludida concesión marítima otorgada a Toralla S.A. por decreto N° 406, de 2001. Atendido lo expuesto, esta Contraloría General manifiesta que no correspondió la exclusión de la aludida concesión marítima de Toralla S.A. de la solicitud original del ECMPO, ya que no estaba vigente al haber operado a su respecto la causal de terminación por vencimiento del plazo, contenida en el artículo 8°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, Ley sobre Concesiones Marítimas. Para este caso en particular se debe considerar, por una parte, que el recurrente señor Guaquín reclama por la demora en la dictación del decreto de destinación de los ECMPO pese al avanzado estado de tramitación de ambos procedimientos, y por otra, que la SSFFAA reconoce haber informado a la SUBPESCA una sobreposición que acorde a las normas que rigen la materia no era tal y que el recurrente actuó de buena fe al aceptar la modificación a su solicitud del ECMPO “Pucatué” en base a información errónea respecto de la sobreposición informada. Ahora, como se trata de un procedimiento complejo, con diferentes organismos que intervienen en distintas etapas y asuntos, se debe tener presente el principio de coordinación contemplado en el inciso segundo del artículo 5° de la ley N° 18.575, así como los de celeridad y conclusivo, previstos en los artículos 7° y 8° de la ley N° 19.880. De tal modo, procede que se adopten las medidas para concluir a la brevedad posible con el procedimiento de destinación de los ECMPO en comento. En ese contexto y según los antecedentes tenidos a la vista, corresponde que la SSFFAA dicte el pertinente acto administrativo de destinación respecto del espacio cuyo uso consuetudinario ya se encuentra acreditado por CONADI y aprobado por la CRUBC, poniendo fin parcialmente a la solicitud del ECMPO “Pucatué” en análisis, de manera de no retrasar aún más el procedimiento iniciado el año 2013. En cuanto al espacio que comprendía la concesión marítima otorgada por el aludido decreto N° 406, de 2001, excluida por error, deberá en esa parte retrotraerse el procedimiento a la etapa en que se informa la sobreposición. Respecto de la solicitud del ECMPO “Huicha”, la cual aparece en la página institucional de SUBPESCA en estado de solicitud de destinación, incumbe a las autoridades intervinientes agilizar su tramitación. En relación con la procedencia de la suspensión de la tramitación de la solicitud de concesión marítima SIABC N° 35.742, presentada por Toralla S.A., dispuesta por resolución exenta N° 4.231, de 2016, del Ministerio de Defensa Nacional, cabe manifestar que ello deberá ser resuelto por dicha Secretaría de Estado, al encontrarse pendiente un recurso de reposición interpuesto por la empresa, impugnando aquel acto administrativo, según lo informado por aquella, considerando los nuevos antecedentes expuestos, el alcance amplio del efecto contemplado en el citado artículo 10 de la Ley Lafkenque, la preferencia que la ley otorga a las solicitudes de ECMPO y la constatación del error en el análisis de sobreposición respecto del ECMPO “Pucatué”, ya comentado. Finalmente, en lo que atañe a las mejoras fiscales quedadas al término de la concesión marítima otorgada a Toralla S.A., al no haber requerido oportunamente su renovación, cabe tener presente lo señalado precedentemente y encontrándose en trámite la anotada solicitud de concesión marítima, regida por el decreto con fuerza de ley N° 340, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y su reglamento, compete a ese Ministerio de Defensa Nacional, SSFFAA, resolver al respecto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República