Dictamen N° 21164/2019

N° 21.164 Fecha: 12-VIII-2019 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Nacional de la Discapacidad, solicitando un pronunciamiento en relación al beneficio del artículo 206 del Código del Trabajo, referido al derecho de las trabajadoras de dar alimento a sus hijos menores de dos años y a sus beneficios complementarios de ampliación de tiempo y pago por parte del empleador del valor de los pasajes para el transporte que deba emplearse para la ida y el regreso de la madre, aun cuando no se haga uso del beneficio de sala cuna, y si procede que se pague con efecto retroactivo los pasajes de aquellas madres que lo han ejercido, en atención a la interpretación de la Dirección del Trabajo, contenida en el oficio ordinario N° 2.495/067, de 2017. Por su parte, doña Leyla Neira Romero, funcionaria del Instituto de Seguridad Laboral, consulta si resulta procedente ampliar el tiempo concedido para alimentar a su hijo, establecido en el inciso quinto del artículo 206 del Código del Trabajo, en el evento que adelante su salida, considerándose, por tanto, ese tiempo de traslado para todos los efectos legales como trabajado, ello atendido a que su hijo asiste a una sala cuna en la comuna de Lautaro, en circunstancias que ella presta servicios en Temuco, tiempos de traslado que le restan de estar con su hijo. Como cuestión previa, es del caso señalar que la Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades dictaminadoras respecto de las normas laborales aplicables al sector privado, emitió su oficio ordinario N° 2.495/067, de 7 de junio de 2017, el que reconsideró la jurisprudencia de esa entidad en lo referido a la regulación del derecho de alimentación y sus beneficios accesorios para dicho sector, pronunciamiento que no resulta aplicable a los funcionarios públicos. En efecto, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política y 1°, 5°, 6°, 9°, incisos quinto y sexto, y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, le compete a esta última interpretar la normativa estatutaria de los funcionarios de la Administración del Estado a través de la emisión de dictámenes que fijan el sentido y alcance de una norma jurídica, y cuyo cumplimiento es obligatorio para la respectiva autoridad y las personas que se acojan a ellos, constituyendo a su vez la jurisprudencia administrativa que deben observar los órganos sometidos a su fiscalización. Precisado lo anterior, cabe expresar que el inciso primero del artículo 206 del Código del Trabajo establece que las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, beneficio que puede ejercerse en una de las siguientes modalidades a acordar con el empleador, esto es, en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo; dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones o postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo. Añaden sus incisos siguientes que ese derecho es irrenunciable y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna. Además, se precisa que puede ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor, y que, para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado. En tanto, su inciso quinto agrega que tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. Al respecto, el dictamen N° 73.094, de 2015, que ratificó toda la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General en la materia, manifestó que el beneficio de alimentación del citado artículo 206 es un derecho de carácter general, que asiste a toda madre trabajadora, cualquiera que sea la empresa o institución en la que se desempeña, aun cuando aquella no esté obligada a contar con sala cuna para los hijos de su personal. No obstante, en cuanto a los derechos complementarios del derecho de alimentación, como son, el de ampliación del mencionado lapso concedido para alimentar a los hijos y el del pago de los pasajes de la movilización que fuere necesaria para tal fin, ese pronunciamiento señaló que estos tienen un alcance más restrictivo que el anterior, pues no favorecen a todas las madres trabajadoras, sino que sólo a aquéllas dependientes de entidades que, de acuerdo con lo previsto en el aludido artículo 203 del Código del Trabajo, tienen la obligación de tener sala cuna para los hijos de sus funcionarias, y bajo ese supuesto, la ampliación del lapso de traslado en el necesario para su respectivo viaje de ida y vuelta lo goza la servidora que, durante la jornada, se vea en el imperativo de dirigirse a dicho lugar, debiendo retornar al Servicio. Agrega esa jurisprudencia, que no incluye en esa prestación el gasto en pasajes y el tiempo empleado en el trayecto que deba realizar la madre desde su lugar de trabajo hacia su domicilio o viceversa, cuando posterga su ingreso y/o adelanta su salida, por lo que, el derecho contemplado en el inciso quinto del mencionado artículo 206 solamente atañe a la funcionaria que requiere desplazarse durante la jornada al lugar en que esté su hijo. A lo expresado cabe agregar que, de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.166 -que Extiende el Derecho de las Madres Trabajadoras a Amamantar a sus Hijos aun cuando no exista Sala Cuna-, tanto en el informe de la Comisión del Trabajo, como en el nuevo primer informe de igual comisión, se advierte que al referirse a la redacción del actual inciso quinto del artículo 206, se señaló que esa disposición “permite la ampliación del permiso para dar alimento a los hijos, en la cantidad de tiempo que requiera el viaje de ida y vuelta de la madre, cuando se ejerza en sala cuna”. En cuanto al pago de los pasajes correspondientes, el citado nuevo primer informe de esa comisión indica que, dicho texto repite el del inciso final del artículo 203 del Código del Trabajo, vigente a esa época, “norma que consagra que el empleador pagará los pasajes por el transporte del menor al respectivo establecimiento, y los que deba utilizar la madre en el caso a que alude”, hipótesis que se refiere a la ampliación del derecho de alimentación, el que estaba originalmente regulado conjuntamente al beneficio de sala cuna. Pues bien, de la interpretación sistemática, armónica, y análisis de la historia fidedigna del establecimiento de las normas que regulan el beneficio de sala cuna y de alimentación, consta que el legislador previó el derecho de alimentación consagrado en el inciso primero del artículo 206, como un beneficio universal, al que tienen derecho todas las trabajadoras con hijos menores de dos años. Asimismo, el legislador dispuso beneficios adicionales al derecho de alimentación, que operan cuando el empleador que está obligado a proveer la prestación de sala cuna, y ella no está contigua al lugar de trabajo de las madres, sino que opta por una modalidad alternativa de cumplimiento, esto es, pagar a un establecimiento dicha prestación, pues en este caso, con su elección dificulta a la trabajadora el acceso de esos beneficios, lo que no acontece cuando se tiene un anexo como lo dispone el anotado inciso primero del artículo 203. En aquél evento, surge entonces para el empleador el imperativo de asumir el costo y el tiempo de desplazamiento tanto de trasladar al menor desde sus dependencias a la sala cuna como también del tiempo y costo que implica para la madre el desplazarse en igual trayecto para alimentar a su hijo dentro de su jornada de trabajo, pues es un costo de una decisión que no corresponde que asuma la trabajadora. Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que los derechos adicionales del derecho de alimentación, esto es, ampliación del mencionado lapso concedido para alimentar a los hijos y el del pago de los pasajes de la movilización que fuere necesaria para tal fin, solo proceden cuando el empleador que está obligado a dar el beneficio de sala cuna, contrata una sala cuna que no está contigua al lugar de trabajo, por lo que se desestima la reconsideración de la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora en la materia, contenida entre otros, en el dictamen N° 73.094, de 2015. Finalmente, en lo que respecta a la situación específica de doña Leyla Neira Romero, cabe indicar, que ella tendrá derecho a que se le otorgue la ampliación del tiempo otorgado por alimentación en la medida que haga uso del mismo dentro de la jornada laboral, toda vez que la sala cuna a la que concurre su hijo sería una contratada por su servicio empleador. Sin perjuicio de lo expuesto, se debe hacer presente que, de lo informado por la interesada como de su empleador, no se señalan las razones que fundamenten la decisión de contratar una sala cuna que se encuentra en una ciudad distinta al lugar de desempeño de la madre, lo que no se aviene con los principios que inspiran los derechos maternales en estudio, que buscan precisamente promover el apego entre la madre y su hijo en la primera etapa de vida de éste. Bajo tal entendido, cabe señalar que la señora Neira Romero tiene derecho a solicitar que el Instituto de Seguridad Laboral contrate la prestación de sala cuna para su hijo en un lugar próximo al lugar donde esta se desempeña, en el entendido que este no cuenta con un anexo en la ciudad de Temuco, y de no existir establecimientos autorizados en esa ciudad se pondere la aplicación a su caso de lo indicado en el dictamen N° 46.834, de 2016, sobre modalidades excepcionales de cumplir con el beneficio de sala cuna, el que fue complementado por el dictamen N° 6.381, de 2018, que imparte instrucciones en materia de sala cuna. Sobre la base de lo expuesto, el Instituto de Seguridad Laboral deberá informar a esta Contraloría General, las razones por las cuales adoptó la decisión de contratar una sala cuna en una comuna distinta de la se encuentra esa repartición, así como la eventual adopción de alguna de las medidas propuestas en el presente pronunciamiento, lo que deberá realizar en el plazo de 30 días hábiles a contar de la recepción del presente dictamen. Finalmente, se ha estimado pertinente hacer presente que por medio del oficio ordinario N° 1.086/011, de 26 de marzo de 2019, la Dirección del Trabajo complementó su oficio ordinario N° 2.495/067, de 7 de junio de 2017, en el mismo sentido expuesto en este pronunciamiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República