Dictamen N° 21317/2020

N° E21317 Fecha: 23-VII-2020 Mediante el oficio de la suma, la Contraloría Regional de Valparaíso concluyó, en lo que importa, que no resultó procedente que la Municipalidad de Algarrobo hubiese concesionado el predio que indica para instalar un parque de entretenciones, pues este se emplaza en la zona ZH3 del Plan Regulador Comunal de Algarrobo (PRC) -aprobado por la resolución N° 31/4/122, de 1998, del Gobierno Regional de Valparaíso, y modificado por el decreto N° 360, de 2009, del atingente municipio-, y en la zona ZPCP del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Sur (PRIV SBCS) -contenido en la resolución N° 31, de 2006, del nombrado gobierno regional-, en las cuales no se permite el uso de suelo equipamiento de la clase esparcimiento. En esta oportunidad, se ha dirigido a esta Contraloría General la individualizada corporación edilicia representada por su Director Jurídico, el señor Daniel Schmoller Swett, solicitando la reconsideración del aludido oficio N° 4.249, por cuanto, en lo sustancial, el terreno objeto de la concesión tiene el carácter de bien nacional de uso público, y se rige por el artículo 2.1.30. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, sobre el uso de suelo Espacio Público, el cual no establece restricciones específicas acerca de las instalaciones permitidas o prohibidas, y faculta a las municipalidades a autorizar determinadas construcciones en las áreas verdes y parques en las condiciones que detalla, las que se cumplirían en la especie. Por su parte, mediante la segunda de las presentaciones de la referencia, el señor Peter Kennedy Mac Gregor, en representación de la Fundación Kennedy Para la Conservación de los Humedales, manifiesta su intención de hacerse parte del procedimiento al cual ha dado lugar el requerimiento precedentemente descrito, por las razones que expone. Recabado su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 2.1.1. de la OGUC dispone que “Las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de esta Ordenanza priman sobre las disposiciones contempladas en los Instrumentos de Planificación Territorial que traten las mismas materias”. A su turno, el artículo 2.1.30. de la OGUC preceptúa, en lo que importa, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”, y que la municipalidad podrá autorizar determinadas construcciones en dichas áreas verdes y parques, entendiéndose que éstas mantienen su carácter de tales, siempre y cuando se trate de edificaciones con destinos complementarios al área verde o destinadas a equipamiento; el área destinada a estos usos no sea superior al 5% del total del área verde o parque, y se ejecuten o garanticen las obras paisajísticas que establezca el respectivo municipio, incluyendo la mantención de las mismas. Añade ese artículo, que en las áreas verdes o parques que correspondan a bienes nacionales de uso público y que no se hubieren materializado como tales, la entidad edilicia podrá autorizar construcciones de hasta un 10% del total del área verde o parque, siempre que también se trate de edificaciones con destinos complementarios al área verde o destinadas a equipamiento, y que simultáneamente se materialice una parte del área verde no menor a 10 veces la superficie ocupada por la edificación, conforme a las condiciones de mantención y las especificaciones que para la nueva área verde determine la pertinente corporación municipal. Finalmente, el artículo 5.1.2. de la OGUC consigna, en lo que importa, que el permiso de edificación no será necesario cuando se trate de obras de carácter no estructural al interior de una vivienda; de elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos; de cierros interiores; de obras de mantención y de instalaciones interiores adicionales a las reglamentariamente requeridas. Precisado lo anterior, cabe puntualizar que acorde con lo preceptuado en el PRC, el terreno en comento se emplaza en su mayor parte en la zona habitacional 3 -ZH3-, y en una menor proporción en la “Zona Esteros E”, que si bien aparece graficada en el concerniente plano del PRC, no se encuentra regulada en su ordenanza local. En ese contexto, según lo previsto en el artículo 42 del citado plan regulador, en la zona ZH3, se admiten los usos de suelo “vivienda, áreas verdes, cabañas turísticas, restaurante, canchas de tenis, minigolf, vialidad, equipamiento vecinal de escala comunal (sedes juntas de vecinos y centros de madres)” y se prohíben “Todos los no mencionados como permitidos, particularmente los siguientes: Edificios de asistencia hospitalaria, cabaret, boite y afines, teatros, cines u otros de reunión y esparcimiento masivo, locales escolares”. Pues bien, como se puede advertir, en la referida área se permiten expresamente solo ciertos equipamientos -cabañas turísticas, restaurante, canchas de tenis, minigolf, sedes de juntas de vecinos y de centros de madres-, entre los que no se incluye el parque de entretenciones, y además se prohíben todos lo no señalados como admitidos, por lo que este destino atingente a la concesión de la especie debe entenderse como prohibido, tal como se expresa en el apuntado oficio N° 4.249. Adicionalmente, cabe puntualizar que el terreno en análisis no forma parte de la zona ZPCP -regulada en el artículo 6.9 del PRIV SBCS-, pues no se grafica como tal en el respectivo plano. Ello, sin perjuicio de que conforme con el criterio establecido en el dictamen N° 1.248, de 2018, de esta Contraloría General, al predio de que se trata le resulta aplicable lo preceptuado en el artículo 17, inciso segundo, de la ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, y su pertinente reglamento -contenido en el decreto N° 82, de 2010, del Ministerio de Agricultura, Reglamento de Suelos, Aguas y Humedales-, que en la actualidad, regulan específicamente las dimensiones de las fajas de protección de los cursos naturales de agua. Por otro lado, en relación con lo expresado por el recurrente acerca de que el predio otorgado en concesión correspondería a un bien nacional de uso público, es dable consignar que tal aseveración si bien es reproducida en los documentos tenidos a la vista -entre ellos, el oficio N° 33-2019, de 2019, de la Dirección de Obras Municipales de Algarrobo, en el que además aparece que el mencionado terreno tendría su origen en el “plano de loteo aprobado por acuerdo N° 28 en sesión del consejo municipal con fecha 13-03-1956, y que refundió los planos aprobados anteriormente por los acuerdos N° 99 y N° 150 de fechas 1/12/1946 y 18/12/1955, respectivamente”-, no resulta suficiente para determinar el carácter de bien nacional de uso público del bien en comento -y es puesta en duda por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo en su informe- pues es necesario que hubiese operado a su respecto algún mecanismo por el cual se haya incorporado al dominio nacional de uso público, aspecto sobre el que no se aportan mayores antecedentes (aplica criterio del dictamen N° 85.676, de 2013, de este origen). Sin perjuicio de ello, cabe precisar que a diferencia de lo manifestado en el singularizado oficio N° 4.249, la construcción en las áreas verdes y parques que tienen la calidad de bienes nacionales de uso público y que estén emplazados en la nombrada zona ZH3, será procedente en la medida que se cumplan las condiciones indicadas en el referido inciso segundo del artículo 2.1.30., por cuanto según lo dispuesto en el inciso segundo del citado artículo 2.1.1., las normas contenidas en el PRC deben supeditarse a lo prescrito en la OGUC (aplica criterio de los dictámenes N°s 49.214, de 2016 y 2.802, de 2019, de esta Contraloría General). En otro orden de consideraciones, en cuanto a lo expresado por el recurrente acerca de que el reseñado oficio N° 4.249 “adolece de un error conceptual”, toda vez que “presupone la ‘instalación de un proyecto’, cuando lo que la I. Municipalidad de Algarrobo ha dado en concesión es la explotación de un bien nacional de uso público con fines recreacionales, concesión que por lo demás considera elementos móviles que pueden ser separados sin detrimento del terreno en que se instalan”, es menester puntualizar que los documentos examinados no son suficientes para determinar si las instalaciones del parque de entretenciones en análisis corresponden a aquellos “elementos exteriores sobrepuestos que no requieran cimientos”, que acorde con el enunciado artículo 5.1.2. no necesitan de permiso de edificación. Lo anterior máxime si se considera que la propuesta ganadora de la licitación del caso alude al mejoramiento de fachadas de “boleterías, kiosko de alimentos y container que se encuentran dentro del parque”, elementos respecto de los cuales no se detallan sus características. Finalmente, en lo que atañe a lo también consignado por el interesado, acerca de que la singularizada Sede Regional omitió referirse a la aplicación, en la situación de que se trata, de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo, es pertinente anotar que el inciso primero de dicho precepto señala que “El Director de Obras Municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Sólo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la Secretaría Regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo”. En ese contexto, es dable anotar que dado que el parque de entretenciones de la especie tiene el carácter de provisorio -ello, en atención a la duración limitada de la concesión, y a que, según lo manifestado por el propio municipio, su montaje y funcionamiento solo se produce en la temporada estival-, no se advierte reparo en que su instalación se apruebe conforme a lo establecido en el indicado artículo, sin perjuicio de hacer presente que el plazo de la concesión supera levemente el término de 3 años que se anota en el citado artículo. Siendo así, procede complementar y, en lo pertinente, reconsiderar, el aludido oficio N° 4.249, en los términos antes expuestos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República