Dictamen N° 49214/2016

N° 49.214 Fecha: 04-VII-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Franklin Cifuentes Droguett, en representación, según indica, de la Junta de Vecinos Barrio Oriente, de la comuna de San Bernardo, reclamando que la feria libre emplazada en la calle Antonio Varas y otras aledañas al sector que detalla, de esa localidad, no estaría permitida conforme con correspondiente Plan Regulador Comunal (PRC) -aprobado por el decreto N° 3.855, de 2006, del atingente municipio-, sin que la pertinente entidad edilicia adopte medidas al respecto. Agrega el requirente, que a través del oficio N° 52.515, de 2015, esta Sede de Control instruyó a la Alcaldesa de San Bernardo a fin de que dictara un decreto que regularizara el funcionamiento de la aludida feria, no advirtiéndose que hubiere cumplido con lo ordenado. Recabado sus pareceres la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo manifiestan, en resumen y en términos similares, que la prohibición de instalación de ferias libres establecida en el PRC no debió haberse incluido, por cuanto la autorización de funcionamiento de las ferias libres se verifica en las calles que constituyen bienes nacionales de uso público en su correlato uso de suelo espacio público. Sobre el particular, cumple con manifestar que acorde con los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la autoridad edilicia cuenta con atribuciones para administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna. A su vez, que con arreglo al artículo 36 de la citada ley N° 18.695, en lo pertinente, los bienes nacionales o municipales de uso público, incluido su subsuelo, que administra un municipio, pueden ser objeto de permisos, los que son esencialmente precarios. Enseguida, y en lo que interesa, que el artículo 57 de Ley General de Urbanismo y Construcciones -sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, consigna que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. Luego, que el artículo 1.1.2., de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, de la aludida cartera de Estado- conceptualiza los usos de suelo como el “conjunto genérico de actividades que el Instrumento de Planificación Territorial admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de las construcciones o instalaciones”. A continuación, el citado precepto define espacio público como “bien nacional de uso público, destinado a circulación y esparcimiento entre otros” y, en su artículo 2.1.30., preceptúa, en lo que interesa, que “El tipo de uso Espacio Público se refiere al sistema vial, a las plazas, parques y áreas verdes públicas, en su calidad de bienes nacionales de uso público”. Además, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 2.1.1., del mismo cuerpo reglamentario establece, en lo que importa, que “Las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de esta Ordenanza priman sobre las disposiciones contempladas en los Instrumentos de Planificación Territorial que traten las mismas materias”. Por su parte, es del caso recordar que -tal como se señaló en el dictamen N° 67.847, de 2009, de este origen, entre otros-, conforme con lo dispuesto en los mencionados artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, la autoridad edilicia tiene la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público de la comuna, y en ese contexto puede autorizar la instalación de una feria libre en la vía pública, siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de esas vías ni afecte gravemente los derechos constitucionales de los ciudadanos. Por último, es menester puntualizar que las arterias a las que se refiere el ocurrente en su presentación se ubican en la zona ZU6 “ESTACIÓN SAN BERNARDO”, del PRC, el cual, en su letra a.3 prohíbe, entre otros usos, las ferias libres. Así, de lo precedentemente expuesto es posible colegir que es la municipalidad la que debe determinar el lugar de funcionamiento de las ferias libres en los bienes nacionales de uso público de su comuna, a lo que debe agregarse que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, las calles -según lo previsto en el artículo 2.1.30., de la OGUC-, se rigen por el uso de suelo Espacio Público, cuya regulación -contenida en el mencionado precepto- no establece restricciones específicas acerca de las instalaciones permitidas o prohibidas en estas, y que de lo señalado en el inciso segundo del citado artículo 2.1.1., de la OGUC, resulta que las normas contenidas en el PRC deben supeditarse a lo prescrito en la mencionada ordenanza. Por consiguiente, no cabe acoger la reclamación del recurrente en esta parte. Finalmente, en lo referente a que la Municipalidad de San Bernardo no habría cumplido con lo ordenado en el oficio que individualiza el recurrente, cabe aclarar que fue a través del oficio N° 52.513, de 2015, que esta Sede de Control concluyó, en lo que interesa, que en consideración a que no constaba la existencia de un acto administrativo que haya fijado al menos el emplazamiento específico de la feria en cuestión, correspondía que esa repartición dictara un acto administrativo al efecto, informando de ello a esta Contraloría General en el plazo indicado en dicho documento. Al respecto, es menester anotar que mediante su oficio N° 1.924, de 30 de noviembre de 2015, el apuntado municipio remitió copia del decreto alcaldicio N° 8.052, de 2015, en el cual se autoriza el emplazamiento de la feria libre denominada “Antonio Varas”, en la calle Antonio Varas, desde la vía Baquedano hasta la calle José Besa, de la citada comuna, por lo que no cabe sino desestimar la anotada alegación del solicitante. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y a la Municipalidad de San Bernardo. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante