Dictamen N° 213394/2022

Nº E213394 Fecha: 13-V-2022 Mediante el oficio N° E67621, de 2021, y con motivo de una consulta de la Municipalidad de Paine acerca de la procedencia de las diversas garantías exigidas por la Dirección de Vialidad, Región Metropolitana, en el marco de la obra denominada “Portal de Acceso Rinconada de Huelquén”, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago concluyó, en lo medular, que acorde con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, no corresponde que dicha dirección requiera cauciones que no tengan por objeto específico la correcta ejecución de las obras, y que, por tanto, resulta improcedente la exigencia de garantías por correcta aplicación de señalización, fiel cumplimiento de las órdenes impartidas por la inspección fiscal y daños a terceros. En esta oportunidad, la singularizada Dirección solicita la reconsideración de dicho pronunciamiento, toda vez que, a su juicio, la exigibilidad de las últimas garantías mencionadas se encontraría contemplada en el artículo 4°, N° 4.13, de la resolución N° 232, de 2002, de la Dirección de Vialidad, que aprueba nuevas normas sobre accesos a caminos públicos que indica. Requerido su parecer, la Dirección de Vialidad señala, en síntesis, que adhiere a la referida petición de reconsideración y solicita, en definitiva, “que se permita seguir solicitando las boletas de garantías contempladas en la normativa interna de la D.V. ya que todas ellas, cubriendo distintos ámbitos, persiguen el mismo fin, el cual es resguardar la seguridad de la ruta, tanto para los usuarios como para los trabajadores, durante la ejecución de los trabajos de ocupación de faja”. Hace presente, además, que sus instructivos “Sobre Paralelismos en Caminos Públicos”, y “Sobre Atraviesos en Caminos Públicos” señalan -en sus puntos 7.8 y 8.6, respectivamente- que “con la finalidad de responder por la seguridad de la obra y de la faja del camino a intervenir durante los trabajos, se deberán presentar dos Boletas Bancarias”, una de las cuales será por “Correcta Ejecución de las Obras” y la otra por “Correcta Aplicación de la Señalización”, y que dependiendo de las circunstancias que se indican, se “podrá solicitar boletas de garantía o pólizas de seguro adicionales que garanticen el acatamiento de las órdenes impartidas por la Inspección Fiscal y otra por daños a terceros”. Por su parte, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, también a requerimiento de esta Sede de Control, informa, en síntesis, que la citada resolución N° 232, de 2002, no resulta aplicable en la especie, y que acorde con el dictamen N° 74.738, de 2016, de este origen, las garantías exigibles deben tener por objeto exclusivo asegurar la correcta ejecución de las obras. Sobre el particular, cabe recordar que el aludido artículo 36 prescribe, en su inciso segundo, que “Cuando una Municipalidad, empresa o particular necesiten hacer en los caminos obras que exijan su ocupación o rotura, deberán solicitar permiso de la Dirección de Vialidad, quien podrá otorgarlo por un plazo determinado y siempre que el solicitante haya depositado a la orden del Jefe de la Oficina Provincial de Vialidad respectiva la cantidad necesaria para reponer el camino a su estado primitivo”. Luego, que el inciso primero del artículo 40 del precitado decreto con fuerza de ley establece, en lo que interesa, que “Los propietarios de los predios colindantes con caminos nacionales solo podrán abrir caminos de acceso a estos con autorización expresa de la Dirección de Vialidad” y que “dicha Dirección podrá prohibir cualquier otro tipo de acceso a esos caminos cuando puedan constituir un peligro para la seguridad del tránsito o entorpecer la libre circulación por ellos”. A su turno, el artículo 41 del mismo ordenamiento legal previene, en su inciso primero, que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad y están destinadas principalmente al uso de las obras del camino respectivo. Agrega ese precepto, en su inciso tercero, y en lo que importa, que la Dirección de Vialidad podrá autorizar en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, las obras que se detallan y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esa ley. Por último, añade -en su inciso cuarto- que tales autorizaciones deberán otorgarse en tanto no se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas. Como es dable advertir, el ordenamiento analizado solo contempla el otorgamiento de cauciones tratándose de la ocupación o rotura de caminos públicos, para los efectos de garantizar su reposición al estado primitivo. En ese sentido, cabe recordar que según el criterio manifestado en los dictámenes N°s. 87.452, de 2015, y 74.738, de 2016, ambos de este origen y dirigidos a la Dirección de Vialidad, los requerimientos que ese servicio efectúe al amparo del citado artículo 41 solo pueden traducirse en medidas que garanticen el uso adecuado de la faja fiscal de los caminos públicos y el resguardo de la seguridad vial, y limitadas a las necesarias para obtener esos fines -dentro de las cuales no cabe considerar el otorgamiento de garantías-, no obstante lo cual, y en la medida que tal uso signifique la ocupación o rotura de caminos públicos derivadas de la ejecución de obras, ese servicio se encuentra facultado para exigir la entrega de una garantía que caucione la reposición del camino a su estado anterior, en virtud del precitado artículo 36. Pues bien, en el contexto descrito, corresponde que la Dirección de Vialidad adopte las medidas tendientes a efectuar una revisión de la preceptiva contenida en la mencionada resolución N° 232, de 2002, y, en particular, de su artículo 4°, N° 4.13, que faculta a la Dirección de Vialidad a exigir boletas de garantía por los conceptos de “Correcta Señalización de las Obras”, “Fiel Cumplimiento de las Ordenes de la Inspección de la Obra” y “Daños a Terceros”, pues tales requerimientos se apartan de la normativa y jurisprudencia reseñadas. Lo propio, y por las mismas razones, deberá efectuar respecto de la exigencia de garantías que se contienen en los mencionados instructivos sobre paralelismos y atraviesos en caminos públicos. En consecuencia, y haciendo presente, además, que de los antecedentes del singularizado proyecto “Portal de Acceso Rinconada de Huelquén” no se advierte que este corresponda a una de las obras de acceso a un camino público a que se refiere la citada resolución N° 232, de 2002 -ya que según su ficha ID Proyecto 1-B-2019-422 “consiste en la construcción de un portal a la entrada del sector La Rinconada en la Localidad de Huelquén” y en “el mejoramiento de la cubierta del refugio peatonal existente”-, no procede acoger la solicitud de reconsideración planteada. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República