Dictamen N° 87452/2015

N° 87.452 Fecha: 04-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto José Bezanilla Donoso, en representación, según indica, de la concesionaria de servicios intermedios de telecomunicaciones Gtd Teleductos S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de los convenios que la Dirección de Vialidad exigiría suscribir a efectos de autorizar la utilización de la faja fiscal de los caminos públicos. Expone el recurrente, en lo esencial, que tales instrumentos establecen una serie de requerimientos, relativos a la vigencia de la autorización, a la responsabilidad de la empresa y a la presentación de boletas bancarias de garantía, que, a su juicio, no se ajustan a derecho y se apartan del criterio contenido en el dictamen N° 65.813, de 2011, de este origen. Requerido su informe, la aludida dirección señala, en síntesis, que a contar de la emisión del citado pronunciamiento, y conforme a lo consignado en el mismo, los mencionados convenios no fijan un plazo para la respectiva autorización, “sino que la vigencia del convenio dura mientras se mantengan las condiciones técnicas bajo las cuales la instalación fue autorizada”. Por otra parte, en cuanto a la cláusula de responsabilidad por la que se alega, indica que esta no tiene por objeto establecer la responsabilidad objetiva de la empresa, sino que delimitar por vía convencional aquella que pudiere afectar al servicio ante los perjuicios causados a terceros con ocasión de la ejecución de los trabajos. Por último, acerca de la exigencia de boletas de garantía para la realización de los trabajos, señala que esta solo tiene por finalidad caucionar la correcta ejecución de las obras, de modo que el aludido dictamen N° 65.813, de 2011, en tanto se refiere a garantías tendientes a asegurar en forma permanente las instalaciones de las concesionarias en la faja de los caminos públicos, no sería aplicable en la especie. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que el artículo 41, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960- dispone que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad, y están destinadas principalmente al uso de las obras del camino respectivo. En el marco de esa competencia, el inciso tercero del referido artículo 41 indica, en lo atinente, que la Dirección de Vialidad podrá autorizar en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la colocación de cañerías de agua potable y de desagüe; las obras sanitarias; los canales de riego; las tuberías o ductos para la conducción de líquidos, gases o cables; las postaciones con alambrado telefónico, telegráfico o de transmisión de energía eléctrica o fibra óptica y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esta ley. Agrega ese precepto, en su inciso cuarto, que dichas autorizaciones deberán otorgarse en tanto no se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas. Por otra parte, es preciso anotar que el artículo 18 de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, señala, en sus incisos primero y segundo, respectivamente, que “Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo” y que “Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan”. En ese orden de ideas, es relevante apuntar, en armonía con lo expresado en el citado dictamen N° 65.813, de 2011, que si bien la ocupación de la franja adyacente a los caminos públicos por parte de los aludidos concesionarios -a la que les da derecho su concesión- no puede realizarse al margen de la intervención del organismo administrador de la misma, que es la Dirección de Vialidad a través de la referida autorización, esta solo puede tener por finalidad comprobar y verificar el cumplimiento de ciertos requisitos que garanticen que el ejercicio de ese derecho no producirá ninguna perturbación en el bien público que se pretende proteger con su regulación. Así, los requerimientos que puede realizar la Dirección de Vialidad a los concesionarios que deban ejecutar obras en las fajas fiscales adyacentes de los caminos públicos, solo pueden traducirse en medidas que garanticen el uso adecuado de dichos bienes y el resguardo de la seguridad vial, y limitadas a las necesarias para obtener esos fines, sin que puedan representar un actuar arbitrario de la autoridad administrativa. Ahora bien, puntualizado lo anterior, y en relación al primer aspecto planteado, concerniente a la vigencia de la autorización, esta Sede de Control ha estimado del caso no acoger la reclamación formulada por el interesado, toda vez que tal asunto, acorde a lo informado por la aludida dirección, se encontraría actualmente superado. Sin desmedro de ello, cabe reiterar lo indicado en el citado dictamen N° 65.813, de 2011, en el sentido de que la autorización de que se trata en ningún caso puede ser entendida como título habilitante para ocupar la faja adyacente a los caminos públicos, por cuanto esa ocupación constituye un derecho propio de la calidad de concesionario, en conformidad al estatuto jurídico que rige esa clase de concesiones, y, en consecuencia, no corresponde que esté sujeta a un plazo de duración. Por otra parte, en lo que atañe a las demás cláusulas por las que se reclama, relativas a la responsabilidad por daños a terceros y al requerimiento de boletas de garantía para asegurar la correcta ejecución de las obras, cumple con manifestar que de su examen no se advierte que estas cuenten con fundamento legal, ni que tengan por finalidad directa asegurar el uso apropiado de los caminos y sus fajas, o el resguardo de la seguridad vial, lo cual es sin perjuicio de que conforme al inciso cuarto del citado artículo 41, la Dirección de Vialidad no tendrá responsabilidad u obligación alguna por el mantenimiento y conservación de dichas instalaciones, siendo obligación de sus propietarios el conservarlas en buenas condiciones. Adicionalmente, en relación a la última de las mencionadas exigencias, es menester precisar que el citado dictamen N° 65.813, de 2011, se refiere en términos generales y sin distinciones a la improcedencia de requerir garantías, de modo que, a diferencia de lo que parece entender ese servicio, resulta plenamente aplicable al caso en comento. En tales condiciones, no cabe sino concluir que las referidas estipulaciones no se ajustan a derecho, razón por la cual corresponde que esa dirección adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación al criterio contenido en el presente oficio, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante