Dictamen N° 74738/2016

N° 74.738 Fecha: 11-X-2016 A través de su dictamen N° 87.452, de 2015, y con motivo de una reclamación de la concesionaria de servicios intermedios de telecomunicaciones Gtd Teleductos S.A., esta Contraloría General concluyó que no se ajustaba a derecho que la Dirección de Vialidad, en el marco del artículo 41 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, y a fin de autorizar la utilización de la faja fiscal de los caminos públicos, exigiera a tales concesionarios el otorgamiento de boletas de garantía para caucionar la correcta ejecución de las obras. Ello, por cuanto no se advertía el fundamento legal de tal requerimiento, ni que tuviera por objeto directo asegurar el uso apropiado de los caminos o el resguardo de la seguridad vial. Mediante los documentos de las referencias, la Dirección de Vialidad solicita la reconsideración del precitado dictamen, haciendo presente, en lo sustancial, en esta oportunidad, que conforme a lo dispuesto en los artículos 36, inciso segundo, y 41, inciso cuarto, del citado decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, se encontraría facultada para requerir las aludidas boletas de garantía a efectos de velar por la correcta ejecución de los trabajos y el uso apropiado de los bienes, así como por la seguridad de los usuarios y de las obras viales existentes. Sobre el particular, es preciso señalar que el mencionado artículo 36 establece, en su inciso segundo, que “Cuando una Municipalidad, empresa o particular necesiten hacer en los caminos obras que exijan su ocupación o rotura, deberán solicitar permiso de la Dirección de Vialidad, quien podrá otorgarlo por un plazo determinado y siempre que el solicitante haya depositado a la orden del Jefe de la Oficina Provincial de Vialidad respectiva la cantidad necesaria para reponer el camino a su estado primitivo”. Por su parte, el referido artículo 41 previene, en su inciso primero, que las fajas de los caminos públicos son de competencia de la Dirección de Vialidad, y están destinadas principalmente al uso de las obras del camino respectivo. Agrega ese precepto, en su inciso tercero y en lo que importa, que la Dirección de Vialidad podrá autorizar en la forma y condiciones que ella determine, con cargo a sus respectivos propietarios, y previo pago de los derechos correspondientes, la obras que se detallan y, en general, cualquier instalación que ocupe los caminos públicos y sus respectivas fajas de dominio público u otras obras viales regidas por esa ley. Por último, su inciso cuarto previene que dichas autorizaciones deberán otorgarse en tanto no se opongan al uso de los caminos públicos, sus fajas adyacentes, pasos a nivel y obras de arte, o al uso de túneles o puentes; no afecten la estabilidad de las obras, la seguridad del tránsito o el desarrollo futuro de las vías; no obstruyan o alteren el paso de las aguas; no produzcan contaminación ni alteración significativa, en cuanto a magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona; y sea posible su otorgamiento, teniendo en cuenta las instalaciones anexas ya autorizadas. Establecido lo anterior, es dable consignar, tal como se señaló en el citado dictamen N° 87.452, de 2015, en armonía con lo expresado en el oficio N° 65.813, de 2011, también de este origen, que la intervención que corresponde a la Dirección de Vialidad en relación con las instalaciones emplazadas en la faja fiscal de los caminos públicos en virtud de la respectiva concesión de servicios intermedios de telecomunicaciones tiene por finalidad comprobar y verificar el cumplimiento de ciertos requisitos que garanticen que su ejercicio no producirá ninguna perturbación en ese bien público. En consecuencia, y habida cuenta de lo dispuesto en el citado artículo 41, los requerimientos que efectúe esa repartición en razón de lo anterior solo pueden traducirse en medidas que garanticen el uso adecuado de dichos bienes y el resguardo de la seguridad vial, y limitadas a las necesarias para obtener esos fines, sin que puedan representar un actuar arbitrario de la autoridad administrativa. No obstante lo anterior, y teniendo presente lo previsto en el aludido artículo 36, es posible también colegir que la ocupación o rotura de caminos públicos derivadas de la ejecución de obras -incluidas aquellas vinculadas con concesiones de servicios intermedios- requiere del respectivo permiso de la Dirección de Vialidad, la que, en ese contexto, se encuentra facultada para fijar los plazos de tales trabajos y a exigir, previo a su otorgamiento, la entrega de una garantía que caucione la reposición del camino a su estado anterior. En tales condiciones, y frente a la problemática planteada, esta sede de control no advierte impedimento de orden jurídico para que esa dirección, en el marco del referido artículo 36, solicite el otorgamiento de garantías que tengan por exclusiva finalidad asegurar la correcta ejecución de las obras, y en la medida, por cierto, que tal requerimiento no constituya una limitación arbitraria al ejercicio de los derechos que derivan de la respectiva concesión. Compleméntese, en el sentido indicado, los dictámenes N°s. 65.813, de 2011, y 87.452, de 2015. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República