Dictamen N° 21579/2019

N° 21.579 Fecha: 19-VIII-2019 Doña Yadira Verónica Bermeo Guananga expone que en su calidad de médico presta servicios en un establecimiento de salud en virtud de un contrato indefinido al cual accedió previo concurso y que nunca se le había exigido aprobar el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina, (EUNACOM), creado por el artículo 1° de la ley N° 20.261. Añade que aprobó la parte teórica del referido examen, en tanto, la fase práctica no ha podido cumplirla, y que se le ha informado que debería dejar su empleo si no rendía satisfactoriamente la totalidad de esa prueba y que en tal situación tampoco estaría amparada por el fuero no obstante tener un niño de dos meses. Se refiere también a una indemnización de perjuicios a que, según expresa, tendría derecho de ser desvinculada y a otras consecuencias de orden previsional que en tal caso le afectarían. De acuerdo con los antecedentes que ha revisado esta Contraloría General, la recurrente se ha desempeñado en un establecimiento del área de salud de la Municipalidad de Quilicura. En relación con el asunto planteado cabe consignar que el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 20.261 contempla como requisito de ingreso para los cargos o empleos de médico cirujano en los Servicios de Salud, en los establecimientos de carácter experimental que indica y en aquellos de atención primaria de salud municipal, “rendir un examen único nacional de conocimientos de medicina y haber obtenido, a lo menos, la puntuación mínima” fijada en el reglamento. Agrega esa norma que las instituciones señaladas sólo podrán contratar, en cualquier calidad jurídica y modalidad, a médicos cirujanos que hayan obtenido, de conformidad a lo que establezca el reglamento, la puntuación mínima requerida en dicho examen. Igualmente, debe anotarse que la ley N° 20.816, publicada en el Diario Oficial de 14 de febrero de 2015, establece, en su artículo 7°, que los médicos cirujanos que, al 31 de diciembre de 2014, se encuentren desempeñando cargos en calidad de contratados conforme al artículo 14 de la ley N° 19.378, “o a contrata o sobre la base de honorarios en establecimientos dependientes de los Servicios de Salud o en establecimientos municipales de atención primaria de salud, sin contar con el” EUNACOM, “podrán mantener sus contrataciones u honorarios por un plazo máximo de dos años” desde la señalada fecha de publicación, sin perjuicio de los que no están obligados a rendirlo por haber obtenido o revalidado su título en la época que indica el artículo primero transitorio de la ley N° 20.261. Añade que, expirado ese plazo, si no obtienen la puntuación mínima en dicho examen deberán cesar en sus funciones y dejar sus cargos. De esta manera, al tenor de esta última regla es procedente que luego de cumplirse dicho plazo -lo cual ocurrió el 14 de febrero de 2017- la autoridad respectiva haya dispuesto el cese de quienes se encuentren en la hipótesis normativa que ella prevé. Es pertinente señalar, atendido lo que se expone en la presentación, que para poder permanecer en sus empleos más allá de esa data, no es suficiente que tales profesionales hayan aprobado la prueba teórica sino también la sección práctica, pues ambas forman parte del examen en cuestión. Sin perjuicio de lo expresado es necesario precisar que existen situaciones específicas en las cuales no tendría lugar el cese por el simple transcurso de ese lapso sin haber mediado la aprobación del EUNACOM, que se establece en el ante dicho artículo 7°. Tal es el caso de lo ordenado en la ley N° 20.985, que agregó el artículo 2 bis a la ley N° 20.261, en virtud del cual el EUNACOM no es exigible a médicos cirujanos que hayan obtenido la certificación de su respectiva especialidad o subespecialidad de conformidad con las normas establecidas en el N° 13 del artículo 4° del decreto con fuerza ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud. El inciso segundo del artículo incorporado señala que las entidades certificadoras autorizadas por el Ministerio de Salud, “podrán certificar la especialidad o subespecialidad de quienes hayan obtenido su título profesional de médico cirujano en el extranjero, que no se encuentren habilitados para ejercer su profesión en Chile” y que no cuenten con el examen en comento. Precisa que, con todo, “el ejercicio de su profesión quedará limitado al de la especialidad o subespecialidad que le fuere certificada”. Según lo preceptuado expresamente en el artículo transitorio de la precitada ley N° 20.985, los médicos que al momento de la publicación de este texto legal -es decir al 12 de enero de 2017- se encuentren en alguna de las situaciones del artículo 7° en comento y que hayan obtenido una especialidad o subespecialidad en el extranjero tendrán el plazo de seis meses para presentar su solicitud de certificación a alguna de las entidades certificadoras autorizadas por el Ministerio de Salud. Agrega esta disposición transitoria que dichos profesionales “mantendrán sus vínculos de trabajo en el sector público con posterioridad al 14 de febrero de 2017 y hasta no constar el rechazo de su solicitud de certificación por la entidad certificadora si ese fuere el caso.” Al tenor de esta preceptiva, los médicos especialistas en referencia que hayan solicitado la aludida certificación y así lo acreditaren, no han podido ser cesados por la causal del artículo 7° de la ley N° 20.816 y se mantendrán en su empleo mientras no conste que se ha denegado su petición. Asimismo, debe anotarse que no obstante los términos perentorios del artículo 1° de la ley N° 20.261, en orden a exigir la aprobación del EUNACOM para que los médicos puedan desempeñarse en los establecimientos aludidos, esta Contraloría ha informado que en virtud del principio de servicialidad del Estado contemplado en el artículo 1° de la Constitución Política, como también de lo previsto en los artículos 3° y 28 de la ley N° 18.575, los órganos públicos deben satisfacer las necesidades de la población de un modo regular, continuo y permanente, por lo que es admisible en el ordenamiento jurídico vigente, que, en situaciones excepcionales de escasez de médicos, cuando ello sea imprescindible para asegurar la entrega de las prestaciones de salud, se recurra transitoriamente a la contratación de profesionales que no lo hayan aprobado, en cuyo caso se deben demostrar acciones tendientes a reclutar personas que cumplan con esa exigencia. (aplica dictámenes N°s. 83.399, de 2013; 99.791, de 2014; y 12.393 y 83.102, ambos de 2016). El predicamento de la jurisprudencia aludida es también aplicable, por todos los fundamentos antes reseñados, a aquellos casos en que habiéndose vencido el plazo de dos años previsto en el artículo 7° de la ley N° 20.816, a la autoridad respectiva no le resulte posible contratar médicos que hayan aprobado el referido examen, habiéndose adoptado todas las medidas pertinentes al efecto, lo cual, en todo caso, debe ser debidamente acreditado por dicha autoridad. Por último, conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 194 y 201 del Código del Trabajo, las funcionarias que gozan de fuero laboral no podrán ser desvinculadas antes de transcurrido el período de protección que establece la última norma citada, sino con autorización previa del juez competente. En tal virtud, aunque haya vencido el plazo de dos años que establece el citado artículo 7° de la ley N° 20.816 sin que ellas rindan el EUNACOM, tales servidoras seguirán cumpliendo sus funciones hasta la expiración del lapso a que se extiende el mencionado beneficio, sin perjuicio de que el empleador, en los casos en que ello resulte procedente, solicite y obtenga del juez el desafuero de esas funcionarias (aplica dictamen N° 31.003, de 2018). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República