Dictamen N° 216675/2022

Nº E216675 Fecha: 23-V-2022 I. Antecedentes Don Juan Ignacio Gallo Medina, en representación de Icafal Ingeniería y Construcción S.A., solicita un pronunciamiento que determine que el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano (SERVIU) debe actualizar el valor del contrato a suma alzada denominado “Conexión Vial Eje Gabriela Mistral – El Peñón”, adjudicado a esa firma mediante la resolución N° 42, de 2020, de dicha repartición pública, reajustando su valor desde septiembre de tal anualidad a la fecha. Agrega que, en ese sentido, no habría razón “para no aplicar la metodología de reajuste, utilizada por el MINVU a partir de su Resolución Nº 1179(E) de 2021, sólo a los proyectos de edificación o construcción de viviendas y no a los proyectos de vialidad”. Lo anterior, “para efectos de cubrir el mayor valor de los costos de construcción que no ha sido posible de prever ni considerar como parte de la suma alzada del contrato”, habida cuenta de la pandemia del COVID-19, la que constituye una situación de caso fortuito o fuerza mayor. Requeridos sus informes a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y al SERVIU, estos los han proporcionado en similares términos, manifestando, en lo esencial, que el contrato de que se trata se pactó a suma alzada; que en los documentos de la licitación la recurrente declaró haber verificado las condiciones de abastecimiento de materiales y vialidad de la zona; que la preceptiva aplicable en la especie solo contempla la fuerza mayor como una causal de prórroga de plazo -y no para solicitar una nueva valorización de las obras-; que la citada resolución exenta N° 1.179, de 2021, regula una situación diversa de la planteada, y por último, que en razón de lo anterior no procede acceder a lo solicitado por la recurrente. II. Fundamento jurídico El artículo 116 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización -aplicable al convenio en comento-, prevé, en lo que importa, que cuando en las bases administrativas especiales se hubiere establecido una unidad de pago diferente a la Unidad de Fomento, en ellas se deberá establecer la forma en que se reajustarán los valores del contrato o si ellos no estarán afectos a reajuste. Por su parte, el artículo 31, N° 1.2, letra c) de dichas Bases Generales, previene que en el sobre de la propuesta denominado “Documentos Anexos”, el oferente de la respectiva licitación debe presentar una declaración respecto de “Haber verificado las condiciones de abastecimiento de materiales y vialidad de la zona”. Los mismos pliegos de condiciones indican a continuación, en su artículo 42, que “El plazo de ejecución de las obras podrá ser prorrogado, a solicitud del contratista, en los casos contemplados en este reglamento o en el evento de emergencias climáticas, sísmicas o de otra naturaleza que constituyan fuerza mayor, la que será calificada por el Director del Serviu”. A su turno, las Bases Administrativas Especiales Tipo que rigen el aludido acuerdo de voluntades -aprobadas por la resolución N° 283, de 2009, del SERVIU-, prescriben, en su punto 2.10, que el precio del convenio licitado se expresará en la forma señalada en el Anexo Complementario y corresponderá al valor de la obra totalmente terminada, incluyendo todo gasto que irrogue el cabal cumplimiento del contrato, sea éste directo, indirecto o a causa de él. Como es posible colegir, la preceptiva analizada prevé la posibilidad de que el SERVIU celebre contratos a suma alzada, en pesos, y sin reajustes, cuyo valor comprende, en general, todo gasto que se genere como consecuencia del mismo. Además, exige al oferente haber constatado las condiciones de abastecimiento de insumos y vialidad de la zona, debiendo declarar tal circunstancia en los documentos que acompañe a su propuesta. Por otro lado, durante la ejecución de la obra, y en situaciones que puedan ser calificadas de fuerza mayor por el director del servicio, procede dar lugar a eventuales aumentos de plazo del contrato. En distinto plano de ideas, y en lo que concierne a la pandemia de COVID-19 como situación de fuerza mayor, es del caso recordar que la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en su dictamen N° E126.163, de 2021, ha sostenido que ella se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad. También ha señalado que la emergencia sanitaria que afecta al país a raíz del COVID-19 constituye una situación de fuerza mayor en tanto sea irresistible e impida el cumplimiento de las obligaciones contractuales, aspecto que deber ser determinado por el respectivo servicio sobre la base de los antecedentes concretos de los que disponga (aplica, entre otros, el dictamen N° E33.656, de 2020, de este origen). A su turno, a través del dictamen N° E20117, de 2020, este Organismo de Fiscalización concluyó, en lo medular, que con motivo de la referida situación de emergencia, los organismos del Estado se encuentran facultados para revisar lo acordado en los contratos de obras públicas en los aspectos que se detallan, pero que para tales efectos deben, necesariamente, observar la preceptiva que regule la situación particular de que se trate, prevista en los ordenamientos legales y reglamentarios que resulten atingentes, así como en las correspondientes bases de licitación, según sea el caso. Finalmente, es del caso consignar que la resolución exenta N° 1.179, de 2021, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, aludida por el recurrente, aprueba medidas excepcionales de gestión para el otorgamiento de subsidios adicionales, conforme al decreto N° 49, de 2011, de dicha Cartera -y sus modificaciones-, Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, y que dicho acto exento se refiere exclusivamente a tales subsidios. III. Análisis y Conclusión Del examen de los antecedentes de la licitación que rige el contrato de la especie -en especial de los N°s. 3, 9 y 15 del pertinente Anexo Complementario de las Bases Administrativas Especiales -aprobado por la resolución exenta N° 2.908, de 2020, del SERVIU-, aparece que aquél se convino a suma alzada, en pesos y que no considera reajustabilidad. Se advierte, además, que en el N° 5, letra d), de la antes citada resolución N° 42, de 2020 -que adjudicó el convenio de que se trata-, se estableció, en lo que concierne, que el contratista no tiene derecho a cobrar indemnización al SERVIU, ni podrá pedir modificaciones del contrato “por las alzas que puedan ocurrir en el precio de los materiales o jornales, si ello no se ha pactado expresamente, ni por cualquiera otra circunstancia no prevista en forma expresa para dicho contrato”. En ese contexto, esta Contraloría General debe concluir que no procede que el SERVIU reajuste el valor del contrato en comento para efectos de cubrir el mayor valor de los costos de construcción que, según la recurrente, no fueron posibles de prever ni considerar como parte del precio a suma alzada a raíz de la pandemia del COVID-19. Lo anterior, toda vez que aseverar lo contrario resulta inconciliable con la preceptiva aplicable, teniendo presente, además, el principio de estricta sujeción a las bases, conforme al cual estas deben observarse de modo irrestricto y constituyen el marco jurídico al que deben ajustarse la Administración y los que participan en dichos procesos concursales, a fin de respetar el principio de igualdad de los oferentes. Ello, sin perjuicio de que las situaciones originadas a raíz de la pandemia de COVID-19, en tanto sean irresistibles e impidan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, puedan ser consideradas como constitutivas de fuerza mayor, a fin de otorgar los aumentos de plazo que sean necesarios, aspecto que incumbe determinar al SERVIU fundándose en los antecedentes concretos de que disponga. Por último, no es óbice a lo concluido lo obrado por la Administración a través de la precitada resolución exenta N° 1.179, de 2021, por cuanto esta última versa sobre una materia distinta y se sustenta en un ordenamiento que no es aplicable en la especie. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República