Dictamen N° 126163/2021

Nº E126163 Fecha: 02-VIII-2021 Mediante el dictamen N° 30.819, de 2019, y con motivo de una reclamación del Consorcio Constructora Arauco - Maule Ltda. respecto de la multa por atraso aplicada a esa empresa por la Dirección de Obras Portuarias, Región de Los Lagos, en el marco del contrato denominado “Mejoramiento Borde Costero Costanera de Dalcahue”, esta Sede de Control manifestó, entre otros aspectos, que en tanto la demora en la ejecución de la partida pro forma “8.1 Traslado postes eléctricos existentes” constituyera un caso de fuerza mayor -lo que había de ser debidamente justificado por la contratista y resuelto fundadamente por dicha repartición-, correspondía que ese servicio determinara el impacto que tal circunstancia produjo en la programación de las obras y, conforme a ello, establecer la procedencia de otorgar un aumento de plazo y de recalcular la multa aplicada. En esta oportunidad, y en relación con lo anterior, don Matías Daneri Bascuñán, en representación de la mencionada firma, alega que esa Dirección -a través de su oficio N° 504, de 2020-, rechazó aumentar el plazo del contrato, no obstante que su representada acreditó haber realizado “toda la gestión necesaria para que el valor pro forma se llevase a cabo dentro del plazo contractual”, razón por la cual solicita que se ordene el cumplimiento del citado dictamen. Requerido su informe, la Dirección de Obras Portuarias (DOP) señala, en lo medular, que analizados los antecedentes del contrato, así como los aportados por la contratista, arribó a la conclusión de “que no existen antecedentes suficientes que den cuenta de la existencia de un evento de fuerza mayor”, pues es “el contratista quien debe velar por el cumplimiento del valor pro forma del contrato”, lo que no habría ocurrido en la especie. Sobre el particular, es menester recordar que conforme prescribe el artículo 4° N° 40 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas -contenido en el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas- los mencionados valores pro forma corresponden a “trabajos o servicios que debe ejecutar un tercero, necesarios para la obra, cuya gestión se encomienda al contratista”. Asimismo, que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes y c) irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 21.857, de 2018). Ahora bien, del análisis de los antecedentes tenidos a la vista y, particularmente, de la minuta confeccionada por el inspector fiscal de la obra -acompañada al informe de la DOP-, esta Sede de Control no advierte elementos de juicio que justifiquen lo aseverado por esa repartición, en orden a que el retraso en la ejecución de la partida pro forma en comento obedezca al “incumplimiento de los plazos y obligaciones contractuales por parte de la recurrente”. Por el contrario, acorde a lo indicado en la mencionada minuta, la ejecución de dicho rubro “se encontraba dentro del plazo vigente del contrato”, añadiendo que “Incluso, considerando la suspensión de los trabajos desde el 23-12-2016 al 23-01-2017, no hubo razones para que la ejecución del ítem 8.1 afectara la fecha de término de la obra”. Agrega ese documento, en el mismo sentido, que “el Servicio entendió que debido a la presencia del poste dentro del proyecto la empresa contratista no podía terminar la ejecución de otras partidas (relacionadas con pavimentos y terminaciones)”, y que en relación con ello la DOP aumentó el plazo del contrato en 31 días -a través de su resolución exenta N° 310, de 2018-, toda vez que reconoció “la paralización como un hecho objetivo y acreditable, no imputable directamente a la empresa contratista”. Por último, cabe anotar que refuerza lo anterior lo consignado en la recién citada resolución exenta N° 310, específicamente, en su considerando N° 12, en cuanto a que los trabajos relativos a esa partida consideraban un plazo de ejecución de 60 días, que se iniciaron el 26 de noviembre de 2016, por lo que debían terminar el 25 de enero de 2017, trabajos que, sin embargo, concluyeron el 18 de mayo de 2017. En tales condiciones, y teniendo en cuenta, además, la naturaleza de las partidas pro forma y la función que corresponde a Ios contratistas en la ejecución de las mismas, esta Contraloría General es del parecer que lo resuelto por la DOP en relación con la materia no se encuentra debidamente fundado. En consecuencia, procede que ese servicio efectúe, a la mayor brevedad, un nuevo análisis de la situación a luz de los criterios reiterados en el presente oficio, a fin de determinar la procedencia de un aumento de plazo y el eventual recálculo de la multa aplicada, de lo que deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría en el plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República