Dictamen N° 2184/2017

N° 2.184 Fecha: 20-I-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Diputado don Juan Luis Castro González, solicitando el cumplimiento del oficio N° 66, de 2016, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, por parte del Intendente de dicha región, atendido a que el plazo otorgado en aquel para dar respuesta a lo observado se encuentra vencido. A su vez, hace presente que el señor Óscar Ávila Méndez ejerce un cargo incompatible con el de consejero regional, por cuanto desempeñaría un empleo de exclusiva confianza del aludido personero. Sobre la materia, es necesario consignar que dicho oficio concluyó, en primer término, que el señor Ávila Méndez se encontraba contratado por el Servicio de Gobierno Interior, con desempeño en la Intendencia referida, por lo que el ejercicio de tal función no era incompatible con el cargo de consejero regional, ya que corresponde a un organismo distinto del Gobierno Regional. En segundo lugar, determinó que la labor de Jefe del Departamento de Administración y Personal de la referida intendencia, que desempeña el señor Ávila Méndez en calidad de contrata, se aparta de lo prescrito en el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, toda vez que, atendida la naturaleza transitoria de los empleos a contrata, y dado que éstos se encuentran al margen de los ordenamientos permanentes del personal de cada institución, quienes sirven en tal calidad carecen de vínculo de jerarquía, de modo que, en principio, no pueden ejercer atribuciones directivas o desarrollar labores de jefatura. En respuesta a dicho oficio, el referido Intendente emitió el oficio N° s 695 y 718, de 2016, señalando, en síntesis, que el señor Ávila Méndez no ejerce funciones de jefatura, estando contratado como profesional de apoyo del Departamento de Administración y Personal de dicha repartición. Sin perjuicio de ello, mediante resolución exenta N° 912, de la citada anualidad, se le delegaron diversas funciones, otorgándole la atribución de exigir la ejecución de las mismas, firmando “por orden del Intendente” las resoluciones respectivas. Como cuestión previa, revisado el Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, se aprecia que el señor Ávila Méndez a través de la resolución TRA N° 95, de 2016, fue contratado por el Servicio de Gobierno Interior desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, como profesional, grado 8°, para desempeñarse en la Intendencia de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins. Sobre el particular, como fuera reseñado en el citado oficio N° 66, de 2016, el artículo 32 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, previene que no podrán ser consejeros regionales, entre otros, los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, alcaldes, concejales y funcionarios públicos de exclusiva confianza del Presidente de la República o del Intendente respectivo; los funcionarios de la Contraloría General de la República; y los miembros de las Fuerzas Armadas, Carabineros e Investigaciones. Asimismo, su artículo 33 dispone que el cargo de consejero regional será incompatible con los de alcalde y de concejal y con el de miembro de los consejos económicos y sociales provinciales y comunales. Será incompatible, también, con el desempeño de las funciones públicas señaladas en las letras a), b), c) y d) del artículo precedentemente referido, con los de los secretarios ministeriales y los de directores de servicios regionales, y con todo otro empleo, función o comisión en el mismo gobierno regional o con cargos en las plantas directivas de las municipalidades. Como puede apreciarse de la preceptiva antes reseñada, la ley orgánica constitucional en comento ha indicado expresamente qué cargos públicos son incompatibles con la calidad de consejero regional, de lo que se sigue que, salvo esos casos precisos y eventuales prohibiciones establecidas en leyes especiales, el resto de los empleos en la Administración del Estado son conciliables con el de consejero regional, por lo que, en el caso del señor Ávila Méndez, por ser funcionario del Servicio de Gobierno Interior y no del Gobierno Regional, no le afecta la inhabilidad antes consignada. Por otra parte, en cuanto a la alegación que el señor Ávila Méndez ejerce un cargo de exclusiva confianza del Intendente, es dable señalar que estos, de acuerdo a la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control, son aquellos de libre designación de la autoridad llamada a hacer el nombramiento, lo que no ocurre en la especie, toda vez que posee una designación a contrata, a través de la referida resolución N° 95, de 2016, emanada del Servicio de Gobierno Interior, entidad distinta de las intendencias regionales. En efecto, el artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 22, de 1959, del Ministerio de Hacienda, dispone que “El Servicio de Gobierno Interior es el organismo mediante el cual el Presidente de la República, como Jefe Supremo de la Nación, ejerce el Gobierno Interior del Estado. Depende del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Su Jefe Superior será el Subsecretario del Interior”. A su turno, el inciso primero del artículo 111 de la Carta Fundamental señala que “El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción”. En otro orden de consideraciones, cabe señalar que, según lo informado por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os. 22.406, de 2000 y 177, de 2008, el elemento que distingue a las labores directivas de otro tipo de tareas es su carácter decisorio, resolutivo o ejecutivo, lo que presupone que el cargo del servidor que las desempeñe debe reunir condiciones de estabilidad, permanencia y habitualidad y, además, poseer jerarquía, esto es, que el vínculo jurídico que genere ese empleo respecto de otro, importe una relación de superior a inferior, requisitos que sólo cumplen, dentro de la orgánica de un servicio público, los cargos de planta. En cambio, y tal como se ha expresado en el dictamen N° 22.406, de 2000, los empleados a contrata, por desarrollar empleos que no conforman el conjunto de cargos permanentes de una institución, no se encuentran habilitados para ejercer labores de jefatura, dado el carácter eminentemente transitorio de su relación de trabajo con su empleador, salvo que, conforme a lo expresado por el dictamen N° 72.594, de 2010, de esta Contraloría General, entre otros, exista una autorización legal para asignar ese tipo de tareas a un servidor a contrata, situación que no acontece en la especie. Asimismo, en cuanto a las funciones delegadas por medio de la aludida resolución exenta N° 912, de 2016, es dable indicar que esta última establece funciones de carácter directivo, conforme al criterio contenido en los dictámenes N os. 51.147, de 2011 y 74.941, de 2013, por lo que no pueden ser ejecutadas por el señor Ávila Méndez, por tener aquel calidad de contrata. En razón de lo expuesto, la Intendencia de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins deberá dejar sin efecto la resolución exenta N° 912, de 2016, remitiendo a este Organismo de Control el instrumento que así lo disponga en el plazo de 15 días hábiles administrativos, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en relación a la denuncia sobre eventual incumplimiento de la jornada laboral del señor Ávila Méndez, es necesario consignar que dicha materia será incorporada en la investigación especial que iniciará la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins sobre la materia. Transcríbase al Diputado don Juan Luis Castro González, y a la citada Sede Regional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República