Dictamen N° 51147/2011

N° 51.147 Fecha:12-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Presidenta y la Secretaria de la Federación de Asociaciones de Funcionarios de Salud Pública, para solicitar un pronunciamiento acerca de la procedencia de que en la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, el señor Andrés Kusch Kretschmar, contratado a honorarios, haya ejercido la función de Jefe de Gabinete, considerando que, según sostienen, ello implica desarrollar labores de jefatura. Requerida de informe, la aludida repartición manifestó, en síntesis, que el señor Kusch Kretschmar, contratado a honorarios, fue designado mediante la resolución exenta N° 698, de 2010, de ese origen, como encargado de la coordinación del gabinete de dicha unidad regional, llevando a cabo actuaciones de carácter asesor y no decisorio, en el marco del convenio que lo vinculaba con el anotado organismo público. Agrega la autoridad informante que mediante la resolución exenta N ° 1.062, de 2010, de ese origen, se designó como Jefa de Gabinete a la funcionaria doña Bianca Klenner Jorquera, dejando posteriormente sin efecto tal encomendación de labores mediante su resolución exenta N° 1.304, de igual año, haciendo presente que se encuentra en la búsqueda de una persona que cumpla el perfil que se requiere para desarrollar dicha tarea. Expuesto lo anterior, y previo a emitir el pronunciamiento requerido -acerca de la posibilidad de que un contratado a honorarios desarrolle labores de Jefe de Gabinete-, es del caso efectuar algunas precisiones en cuanto a la calidad jurídica de los funcionarios que se encuentran habilitados para desarrollar tareas de jefatura. En primer término, cabe señalar que según lo informado por esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os 22.406, de 2000 y 177, de 2008, el elemento que distingue a las labores directivas de otro tipo de tareas, es su carácter decisorio, resolutivo o ejecutivo, lo que presupone que el cargo del servidor que las desempeñe debe reunir condiciones de estabilidad, permanencia y habitualidad y, además, poseer jerarquía, esto es, que el vínculo jurídico que genere ese empleo respecto de otro, importe una relación de superior a inferior, requisitos que sólo cumplen, dentro de la orgánica de un servicio público, los cargos de planta. En este contexto, es dable advertir que si la función de Jefe de Gabinete está prevista como una plaza en la planta de un determinado Servicio, ésta debiera integrar el estamento directivo y, por lo mismo, quien sirve dicho empleo puede y debe ejercer las labores de jefatura propias de ese cargo. En cambio, y tal como se ha expresado en el citado dictamen N° 22.406, de 2000, los empleados a contrata, por desarrollar empleos que no conforman el conjunto de cargos permanentes de una institución, no se encuentran habilitados para ejercer labores de jefatura, dado el carácter eminentemente transitorio de su relación de trabajo con su empleador, salvo que, conforme a lo expresado por el dictamen N° 72.594, de 2010, de esta Contraloría General, entre otros, exista una autorización legal para asignar ese tipo de tareas a un servidor a contrata, caso en el cual podrían encomendársele a éstos la función de Jefe de Gabinete, incluyendo las labores directivas que ello importe. Por su parte, tratándose de un contratado a honorarios, la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N ° 23.006, de 2006, ha precisado que las personas que prestan servicios a la Administración bajo la aludida modalidad, no pueden desarrollar tareas que impliquen funciones de jefatura, dada la transitoriedad de sus labores, más aún si se tiene presente que no poseen la condición de funcionarlos públicos y, por ende, carecen de responsabilidad administrativa. Ahora bien, en lo que dice relación con la petición de la Federación ocurrente, se debe anotar que según lo dispone el artículo 40 del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento Orgánico de dicha Cartera de Estado, cada Secretaría Regional Ministerial contará con un Gabinete, el que colaborará inmediata y directamente con el Secretario en la función de coordinación y apoyo a la gestión. Enseguida, corresponde señalar que en los registros de esta Contraloría General consta que mediante el decreto exento N° 1.104, de 2010, de la Subsecretaría de Salud Pública, se aprobó la contratación a honorarios del señor Kusch Kretschmar, para efectuar labores de asesoría al mencionado Gabinete por el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de la referida anualidad. Precisado lo anterior, en cuanto al supuesto ejercicio de labores de jefatura por parte del aludido servidor, cabe hacer presente que de los antecedentes examinados, particularmente del aludido decreto exento N° 1.104, de 2010, no se advierte que el cuestionado empleado haya ejercido en la práctica tal clase de funciones, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que el señor Kusch Kretschmar se haya identificado como Jefe de Gabinete en diversos correos electrónicos o que haya sido presentado en tal calidad a los funcionarios de la citada entidad. En efecto, las especiales funciones que el citado reglamento orgánico entrega al Jefe de Gabinete, esto es, la de colaborar de manera inmediata y directa con el Secretario Regional Ministerial en la labor de coordinación y apoyo a la gestión, no presuponen necesariamente el ejercicio de tareas directivas, esto es, y tal como se adelantó, aquellas que revisten el carácter de decisorias o resolutivas, únicas que, en definitiva, se encuentran vedadas para quienes no ocupan un empleo de planta. Finalmente, y en lo que atañe al hecho que se hayan consignado las iniciales de la persona antes referida en la resolución exenta N° 1.273, de 2010, de la Secretaría Regional Ministerial en comento, que traslada a varios funcionarios de esa institución, lo que, a juicio de la entidad ocurrente constituye una irregularidad, es forzoso anotar que ello no importa una ilegalidad, habida cuenta que tal acto administrativo se encuentra firmado por el Secretario Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, quien, según lo preceptuado por el artículo 38 del citado decreto N° 136, de 2004, tiene la facultad para organizar, dentro de los marcos legales vigentes, la estructura interna de la entidad. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, procede desestimar las peticiones del rubro, ya que de los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que el señor Kusch Kretschmar, en virtud del contrato a honorarios celebrado, haya ejecutado tareas de jefatura. Compleméntese el dictamen N° 31.014, de 2001, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República