Dictamen N° 220258/2022

Nº E220258 Fecha: 02-VI-2022 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora Nacional del Servicio Civil, para solicitar un pronunciamiento acerca de qué autoridad deberá proponer, suscribir y evaluar el convenio de desempeño de un alto directivo público del segundo nivel jerárquico, que se encuentra subrogando al jefe superior del servicio o al director del Hospital. Asimismo, consulta respecto a cómo la respectiva autoridad debe evaluar dicho instrumento y fijar el porcentaje global del cumplimiento de las metas, cuando ese mecanismo de reemplazo se ha extendido por un lapso tal que afecta el desempeño de su propio cargo y la consecución de dichos objetivos de gestión. En su informe, la Dirección de Presupuestos manifestó su opinión acerca de la materia. En primer término, cabe señalar que según el artículo sexagésimo primero de la ley N° 19.882, dentro del plazo máximo de sesenta días corridos, contado desde su nombramiento definitivo o de su renovación, los jefes superiores de servicio suscribirán un convenio de desempeño con el ministro o el subsecretario del ramo, cuando este actúe por delegación del primero, a propuesta de dicha autoridad. Agrega su inciso segundo que en el caso de directivos del segundo nivel de jerarquía, el convenio será suscrito con el jefe superior respectivo, a propuesta de este. Tratándose de los hospitales, el convenio de desempeño deberá suscribirlo el director de dicho establecimiento con los subdirectores médicos y administrativos respectivos, a propuesta de este. Luego, sus incisos tercero y cuarto indican que “Los convenios de desempeño deberán ser propuestos al alto directivo, a más tardar, dentro de los treinta días corridos contados desde el nombramiento, y deberán considerar el respectivo perfil del cargo. Los convenios de desempeño tendrán una duración de tres años y deberán sujetarse al modelo e instrucciones que imparta la Dirección Nacional del Servicio Civil”. Por su parte, el artículo sexagésimo tercero previene, en lo que importa resaltar por ahora, que cada doce meses el alto directivo público deberá entregar a su superior jerárquico un informe acerca del cumplimiento de su convenio, y que este deberá determinar el grado de cumplimiento de esos acuerdos, debiendo enviar a la Dirección Nacional del Servicio Civil, para efectos de su registro, la evaluación y el anotado grado de cumplimiento de aquellos. De las normas transcritas se desprende que la propuesta, suscripción y evaluación de los convenios de desempeño de los altos directivos públicos de segundo nivel jerárquico, es de responsabilidad del jefe superior de servicio y, en el caso de los hospitales, del director del establecimiento, respecto de los subdirectores médicos y administrativos. Sin embargo, si el cargo de jefe superior de servicio o de director de hospital, en su caso, está siendo subrogado por un directivo de segundo nivel jerárquico, es pertinente sostener que dichas acciones no pueden ser realizadas por este último mientras se extienda dicho mecanismo de reemplazo, atendido lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 19.880, que establece el deber de abstención en aquellos casos en que se ponga en riesgo la imparcialidad o bien se afecte aunque sea potencialmente, supuestos que se verificarían si dicho servidor tuviera que proponer y/o suscribir -como directivo a evaluar y como subrogante o suplente de su superior- el convenio que va a regir su desempeño o, luego, fiscalizar y establecer el grado de cumplimiento de este (aplica dictamen N° 22.989, de 2019). Atendido el contexto fáctico descrito, y teniendo presente los principios de continuidad de la función pública y de jerarquía que caracteriza el aludido sistema de evaluación, es posible afirmar que los trámites por los que se consulta deben ser ejecutados por el ministro o subsecretario del ramo o el director de servicio de salud, según proceda, en su condición de superiores jerárquicos respecto del cargo del primer nivel que está siendo subrogado por aquel directivo del segundo nivel. Por otra parte, corresponde pronunciarse acerca de si una subrogación prolongada puede afectar la evaluación que se lleva a cabo de los convenios de desempeño de segundo nivel, y la fijación del porcentaje de cumplimiento de las metas asociadas a ellos. Al respecto, cabe señalar que la subrogancia constituye una obligación funcionaria que se encuentra regulada en los artículos 79 y siguientes de la ley N° 18.834, que opera como un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública, en forma automática y por el solo ministerio de la ley (aplica dictamen 30.309, de 2009). De ello se sigue que cumpliéndose los requisitos que la hacen procedente, el funcionario respectivo deberá asumir la subrogancia de un determinado cargo -en este caso del primer nivel jerárquico-, existiendo la posibilidad de que la duración de ese mecanismo de reemplazo se extienda por un lapso tal que le impida desempeñar efectivamente las funciones de su propio empleo y, por ende, cumplir con los compromisos de gestión asumidos en su respectivo convenio de desempeño de segundo nivel. Sobre este punto, se debe tener presente lo dispuesto en el inciso primero del artículo sexagésimo tercero de la citada ley N° 19.882, antes resumido, en orden a que “Cada doce meses, contados a partir de su nombramiento, el alto directivo público deberá entregar a su superior jerárquico un informe acerca del cumplimiento de su convenio de desempeño. Dicho informe deberá remitirlo a más tardar al mes siguiente del vencimiento del término antes indicado. Asimismo, le informará de las alteraciones que se produzcan en los supuestos acordados, proponiendo los cambios y ajustes pertinentes a los objetivos iniciales, todo lo anterior de acuerdo a lo que establezca el reglamento. El ministro o el subsecretario del ramo, cuando este último actúe por delegación del primero, o el jefe de servicio, según corresponda, deberán determinar el grado de cumplimiento de los convenios de desempeño de los altos directivos públicos de su dependencia, dentro de treinta días corridos, contados desde la entrega del informe”. Añade su inciso segundo que “Los convenios de desempeño podrán modificarse una vez al año, por razones fundadas y previo envío de la resolución que lo modifica a la Dirección Nacional del Servicio Civil y al Consejo de Alta Dirección Pública, para su conocimiento”. Luego, su artículo sexagésimo cuarto señala que “Un reglamento dictado por el Ministerio de Hacienda establecerá los mecanismos de control y evaluación de los convenios, los lineamientos sobre la forma de medir y ponderar los elementos e indicadores a evaluar, los procedimientos y calendarios de elaboración de los convenios, las causales y procedimientos para modificarlos y toda otra norma necesaria para la adecuada operación de los mismos”. En ese sentido, el artículo 19 del decreto N° 172, de 2014, del Ministerio de Hacienda, que aprueba nuevo reglamento que regula los convenios de desempeño para los altos directivos públicos establecidos en el párrafo V, Título VI, de la ley N° 19.882, previene que se considerarán como causas para modificar un convenio de desempeño, entre otras, las alteraciones en los supuestos básicos en que se basa el cumplimiento de los mismos, cambios en las condiciones acordadas originalmente que afecten el cumplimiento de los objetivos y cambios en las prioridades del sector y/o Servicio respectivo. En mérito de lo dicho, y atendido lo dispuesto por la normativa transcrita, cabe considerar una subrogancia prolongada como una de las causales que permitirían modificar el respectivo convenio de desempeño, ya que se trata de una situación cuya ocurrencia y duración no es posible de prever, que alteraría la regulación inicial planteada sobre la materia, y afectaría la posibilidad de dar cumplimiento a los objetivos de gestión, siempre que, por cierto, así lo determine el pertinente evaluador. Ahora bien, el citado reglamento, en su artículo 23, ordena a quien está encargado de evaluar el convenio de desempeño, hacer un seguimiento del mismo, para que este sea una herramienta efectiva de gestión, agregando sus artículos 24 y 25, que el alto directivo evaluado deberá entregar un informe de desempeño a su superior, pudiendo incluir entre sus observaciones las alteraciones que se produzcan a los supuestos acordados, contemplándose, asimismo, la existencia de instancias adicionales de retroalimentación entre las partes, antecedentes que conforme con el artículo 26 de dicho cuerpo de normas, deben ser analizados y tenidos en consideración para evaluar y determinar el grado de cumplimiento del convenio de desempeño. Como puede advertirse, sin perjuicio del ejercicio de la antedicha facultad de modificar el respectivo convenio, la autoridad puede considerar una subrogancia prolongada como un antecedente que pudiera haber afectado el desempeño de un alto directivo, cuando le corresponda evaluar su respectivo convenio y fijar el porcentaje global de cumplimiento de las metas. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República