Dictamen N° 22342/2020

Nº E22342 Fecha: 27-VII-2020 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Alfredo Vial Rodríguez y Alejandro Merino Capurro, ambos en representación, según expresan, de Apia SpA., solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la multa aplicada a esa firma por la Dirección de Vialidad (DV) en el marco del contrato “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicios y por Precios Unitarios de Caminos de la Provincia de Ranco, Sector Costa, Etapa II, Región de los Ríos”, adjudicado a esta última mediante la resolución N° 42, de 2017, de la Dirección de Vialidad, Región de Los Ríos. Exponen los recurrentes, en síntesis, que en el marco de la ejecución de dicho convenio “se nos informó por la inspección fiscal del contrato en referencia sobre una multa equivalente a 5 Unidades Tributarias Mensuales (UTM), por todo el período comprendido entre 8 de junio de 2017 y el 25 de marzo de 2019, lapso donde se desempeñó en obras el Sr. Miguel Ángel Jara Mardones -en calidad de Encargado de Medio Ambiente y ostentando el título profesional de Ingeniero Forestal titulado por la Universidad Católica de Temuco-, en circunstancias que en realidad carecía de dicho título”. Agregan que esa sanción fue confirmada por medio de las resoluciones exentas N°s. 2.244 y 3.610, ambas de 2019, de la mencionada oficina regional de la Dirección de Vialidad y de su nivel central, respectivamente -a través de las cuales se rechazaron los recursos de reposición y jerárquico interpuestos por su representada- y que para tales efectos esas reparticiones tuvieron en cuenta lo manifestado en relación con la materia en los dictámenes N°s. 41.128, de 2014, y 36.432, de 2017, de este origen. Sin embargo, en su concepto dicha multa sería improcedente, toda vez que en la especie no se verificó la ausencia del aludido señor Jara Mardones -el que, según indican, habría participado en otros contratos suscritos por la Administración-, de modo que lo resuelto por la Dirección de Vialidad implicaría aplicar una sanción de derecho estricto a una situación no prevista en las bases administrativas y atentaría contra el principio de confianza legítima que rige las actuaciones de la Administración del Estado. Por último, y dado que lo resuelto por esa repartición se sustentó en el criterio contenido en los citados dictámenes 41.128, de 2014, y 36.432, de 2017, solicitan la reconsideración de tales pronunciamientos. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado por la DV, resulta menester consignar, en primer término, que el artículo 121 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -Reglamento para Contratos de Obras Públicas-, aplicable en la especie, dispone que “El contratista deberá dar cumplimiento a lo determinado en las bases de licitación del contrato, respecto a la calidad y número de profesionales que debe mantener en terreno durante la ejecución de la obra”. Enseguida, que el punto 6.1 de las bases administrativas especiales tipo que rigen el contrato de que se trata - aprobadas mediante la resolución N° 211, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas- prescribe, en lo que importa, que “el Contratista deberá presentar a la Inspección Fiscal la Estructura Organizacional (Organigrama) establecida para la ejecución de las obras, indicando su relación con su organización”, y que esta debe detallar “hasta el nivel de Jefes de Obra, con indicación de permanencia del personal en faena y de las relaciones entre las áreas de los elementos responsables”. A su turno, es relevante apuntar que el numeral 6.1, N° 4, del correspondiente anexo complementario -aprobado mediante la resolución exenta N° 225, de 2017, de la Dirección de Vialidad, Región de Los Ríos- señala, en lo que interesa, que la función del encargado de medio ambiente y participación ciudadana deberá desempeñarse por un “Profesional titulado con formación académica en el área ambiental” y que deberá tener “permanencia desde el inicio hasta el término de la obra y dedicación exclusiva”. Finalmente, corresponde señalar que el citado numeral 6.1 de las bases administrativas especiales tipo dispone, en lo pertinente, que “La Inspección Fiscal descontará en carátula de los Estados de Pago más próximo al incumplimiento, la cantidad de 5 UTM por cada día que no se cumpla con la presencia de alguno de los integrantes del personal establecido”. Puntualizado lo anterior, es preciso anotar que de los antecedentes examinados aparece, en lo medular, que a través del folio N° 22 del libro de obras, de 26 de septiembre de 2019, el inspector fiscal del contrato comunicó a la contratista la aplicación de una multa por la ausencia del profesional encargado de medio ambiente y participación ciudadana entre el 8 de junio de 2017 y el 25 de marzo de 2019. Ello, toda vez que según lo informado por la Contraloría Regional de Los Ríos en el marco de una auditoría realizada respecto del contrato en comento, el encargado de medio ambiente y participación ciudadana de la contratista “presentó un certificado acreditando su título profesional de ingeniero forestal de la Universidad Católica de Temuco”, en circunstancias que según lo expresado por dicha institución educacional, esa persona no figuraba en sus registros institucionales. Pues bien, en el contexto reseñado, y frente a la presentación que se atiende, cumple esta sede de control con manifestar que de la documentación tenida a la vista consta que en la especie la contratista incumplió su obligación de contar, durante la ejecución de la obra, con un encargado de medio ambiente y participación “titulado con formación académica en el área ambiental”. En ese orden de ideas, cabe consignar que no desvirtúa tal aserto lo alegado por los recurrentes, en orden a que no se habría verificado la ausencia de don Miguel Ángel Jara Mardones, comoquiera que su permanencia en la obra no convalida el señalado incumplimiento. Tampoco altera lo concluido la circunstancia que dicha persona hubiera prestado servicios en otros contratos celebrados por la Administración -lo que a juicio de los recurrentes habría generado la confianza legítima de que su empleado cumplía con los requisitos requeridos-, pues ello no libera a la contratista de su obligación de verificar la idoneidad del personal propuesto para su equipo de trabajo. En consecuencia, considerando que la situación analizada se encuentra expresamente prevista y sancionada en la normativa del contrato, y teniendo en cuenta, además, que el error en que pudo haber incurrido la interesada respecto de la calidad profesional del señor Jara Mardones no aparece contemplada en dicha preceptiva como una causal que la exima de la sanción aplicada, esta Contraloría General no tiene reparos de juridicidad que realizar en relación a lo obrado por la DV, ni advierte elementos de juicio que justifiquen reconsiderar el criterio contenido en los aludidos dictámenes N°s. 41.128, de 2014, y 36.432, de 2017, de este origen. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contraloría General de la Repúblic a