Dictamen N° 41128/2014

N° 41.128 Fecha: 10-VI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rex Vidal Rojas, en representación, según expresa, de la empresa Visol Ltda., reclamando, en el marco del contrato a suma alzada “Reposición Pista Aeródromo Pichoy de Valdivia 2009”, adjudicado a esa sociedad mediante la resolución N° 1, de 2009, de la Dirección de Aeropuertos, Región de Los Ríos, acerca de la improcedencia de que se le exigiera efectuar reparaciones a las obras después de que fueran entregadas al uso público por la autoridad el 21 de julio de 2009, en circunstancias que el plazo para concluir los trabajos era el 31 de agosto del mismo año, y, asimismo, de la orden de llevar a cabo las labores a que se refiere el acta de fecha 4 de enero de 2013, que no dio curso a la recepción definitiva. Además, afirma que esa sociedad fue calificada arbitrariamente en la gestión del contrato; que se le aplicó una multa que tiene su fundamento en que el título del profesional residente era falso, de lo cual no sería responsable; y que no sería efectivo que se le hubiesen pagado obras inexistentes. También cuestiona el acta N° 6, de 2012, de la Comisión del Registro de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, documento que da cuenta del acuerdo de suspender a la precitada empresa por 2 años. Al respecto, manifiesta que el 21 de julio de 2009 se produjo la inauguración anticipada de la pista, por lo que desde esa fecha ya no habría sido posible efectuar observaciones a los trabajos realizados por su representada y que, sin embargo, la comisión de recepción provisoria igualmente se constituyó en terreno en dos ocasiones, cuestionando la ejecución de la lechada asfáltica colocada en la plataforma comercial y en los umbrales del aeródromo. Afirma que los deterioros que constató esa comisión se deberían a un mal diseño, dado que las Especificaciones Técnicas Particulares definieron para esa partida una granulometría de un tamaño mayor al adecuado. Agrega que la indicada comisión no cursó la recepción definitiva y ordenó ejecutar una serie de reparaciones -debido a los defectos en el asfalto aplicado en la pista, que se detallan en el acta del 4 de enero de 2013- que exceden lo contratado, lo cual, entiende, sería improcedente puesto que esa partida se hizo según las aludidas especificaciones y los desperfectos en cuestión obedecen al uso normal de la obra. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Control, por la Dirección de Aeropuertos, cumple con manifestar que el artículo 166, inciso primero, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, establece que una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal, quien deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, con la debida certificación de calidad de las obras que se indique en el Proyecto y en el plazo que se señale en el mismo. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 5 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista terminó de construir el 100% de las obras contratadas. Por su parte, el artículo 168 del mencionado reglamento preceptúa, en lo pertinente, que cuando los desperfectos a que se refiere el artículo 167 -esto es, que los trabajos no están terminados o ejecutados en conformidad con los planos, especificaciones y reglas de la técnica, o se ha constatado que se han empleado materiales defectuosos o inadecuados-, no afecten la eficiente utilización de la obra y puedan ser reparados fácilmente, la comisión de recepción procederá a recibirla con reservas, autorizando la devolución de las retenciones en la forma y montos que ahí se especifica. Añade ese artículo que la antedicha comisión le fijará al contratista un plazo para efectuar las reparaciones, pudiendo la respectiva Dirección ordenar la explotación inmediata de la obra. Además, dispone ese precepto, en sus incisos segundo y tercero, en lo que importa, que una vez vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, la comisión deberá constituirse nuevamente para constatar la ejecución de los trabajos y levantará, si procede, un acta de recepción provisional, señalando como fecha de término de la obra la indicada en el oficio del inspector fiscal, y que si el contratista no subsanara los reparos observados dentro del plazo fijado, éstos podrán ser ejecutados por la Dirección en la forma indicada en el inciso segundo del artículo 167 -es decir, por cuenta del contratista-con cargo a las retenciones, quedando a beneficio fiscal el saldo de ellas en concepto de multa, si las hubiere. A continuación, el inciso primero del artículo 172 del decreto apuntado previene que la explotación de la obra se iniciará normalmente después de la recepción provisional -salvo el caso que menciona-, agregando el inciso segundo que cuando la autoridad ordene el uso o la explotación de la obra con anterioridad a la recepción provisional, no serán de cargo del contratista las fallas que ésta experimente, siempre que no sean imputables a su mala construcción o al empleo de materiales deficientes. Como es dable advertir, de la normativa precedentemente reseñada se colige que para que la autoridad administrativa pueda recibir una obra pública, ha de constatar, de manera previa, y a través del procedimiento que esa preceptiva establece, el término de aquella, y su fiel ejecución de acuerdo a los planos y especificaciones correspondientes. Asimismo, que esa reglamentación prevé que la explotación de las obras se inicia normalmente cuando ellas han sido recibidas provisionalmente, hito que ocurre una vez que la comisión designada al efecto ha comprobado que los trabajos sometidos a su consideración se efectuaron de la manera enunciada en el párrafo anterior, es decir, de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas respectivas, luego de lo cual la obra queda en condiciones de ser entregadas al uso al que están destinadas. En seguida, corresponde anotar que el referido artículo 172, inciso segundo, al contemplar la posibilidad de que la obra se entregue al uso o explotación en forma previa al procedimiento regular de recepción recién descrito, esto es, antes de que el contratista haya finalizado los trabajos y que la indicada comisión haya acreditado esa circunstancia, fija una regla de excepción, lo cual, en consecuencia, y atendidas además sus implicancias, importa necesariamente que su ejercicio debe encontrarse en cada caso debidamente fundamentado por parte de la autoridad que ordena dicho uso o explotación anticipada, lo cual no se advierte que haya acontecido en la especie y deberá considerarse en lo sucesivo. Puntualizado lo anterior, cabe referir que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control -vgr. dictámenes N°s. 32.860, de 2000, y 34.478, de 2013- ha precisado que al ordenarse por la autoridad el uso o la explotación anticipada de la obra no cesa la responsabilidad del contratista, pudiendo exigírsele que repare los problemas que ulteriormente aparezcan y que obedezcan a mala construcción o al empleo de materiales deficientes, dado que la garantía de fiel cumplimiento del contrato cauciona que los trabajos se hayan efectuado idóneamente, y, por ende, que la obra preste en forma satisfactoria la utilidad para la cual fue construida, de manera que es factible, en esta situación, formular reparos relativos a fallas originadas por las antedichas causales. Pues bien, en el caso que se examina, de la documentación anexa aparece que la autoridad efectivamente ordenó que la pista entrara en operaciones el 21 de julio de 2009, antes de la recepción provisoria, debiendo agregarse que el plazo para concluir los trabajos era el 31 de agosto del mismo año. También consta que la comisión de recepción, en las dos ocasiones en que se constituyó en la obra -7 de octubre de 2009 y 7 de abril de 2010- manifestó reparos acerca de la lechada asfáltica en la zona de la plataforma comercial y umbrales del aeródromo, tal como evidencian las actas levantadas en esas oportunidades. En efecto, en la primera ocasión, si bien recibió las obras con reservas, constató “sectores sin lechada o con ausencia de árido grueso”, “marcas o peladuras sin lechada”, y que “en la plataforma la lechada quedó sin distribución uniforme”, exigiendo realizar las reparaciones indicadas en el acta en un plazo de 45 días corridos. Luego, en la segunda visita, la comisión detectó que esos problemas no habían sido solucionados dentro del antedicho plazo, más los dos aumentos autorizados, por lo que la respectiva Dirección de Aeropuertos actuó en virtud de lo prescrito en el inciso tercero del precitado artículo 168, es decir, decidió ejecutar esas labores con cargo a las retenciones mediante su contratación con un tercero. Luego, debe consignarse, en lo que atañe a lo planteado por el contratista en orden a que los problemas descritos se explicarían porque el proyecto contempló una granulometría de mayor tamaño al técnicamente apropiado y no a una mala ejecución, que el punto 10.8 de las Especificaciones Técnicas Particulares determinó que la partida en cuestión debía hacerse con la granulometría Tipo II establecida en las Especificaciones Generales Para Lechada de Asfalto Emulsionado (Slurry Seal). También, que entre los antecedentes allegados por el propio interesado se encuentran dos informes de su proveedor especializado en asfaltos, uno de fecha previa a la inauguración anticipada de la pista y el otro 12 días posterior a la primera revisión de la comisión de recepción. En el primero, individualizado como O25-09, el especialista observó en los sectores cubiertos con lechada que indica, entre ellos la plataforma comercial, una textura superficial no uniforme entre fajas y rugosa e irregular dentro de ellas, y presencia de sobre tamaño con el consecuente rayado de la aplicación, explicando que los problemas de textura eran producto de descontrol de las dosis de agua y emulsión de la mezcla, por lo que recomendó la calibración del equipo de lechada, así como un procedimiento para eliminar el sobre tamaño, consistente en harneo y rodillado neumático. A su turno, en el segundo informe, denominado como O55-09, el proveedor observó una lechada de textura muy rugosa con desprendimientos de leve a severo, y si bien hizo una recomendación en el sentido de no emplear lechada en zonas de esfuerzos tangenciales importantes, igualmente reiteró las recomendaciones constructivas y de reparación consignadas en el primer informe para efectos de evitar esos desprendimientos. Como resulta posible apreciar, ya de forma previa a la entrada anticipada en operaciones de la pista se habían detectado, en las instancias de control del propio contratista, problemas en los sectores cubiertos con lechada asfáltica -producidos por la falta de calibración del equipo respectivo, incumpliéndose de ese modo el punto 4.3 de las referidas Especificaciones Generales que establece, en síntesis, que cada unidad de mezcla de lechada que se utilizará en el proyecto será calibrada-, recomendándole su proveedor una serie de medidas para remediar esa situación, las que le fueron reiteradas en el segundo informe al percatarse de los desprendimientos ahí detallados. Además, en este último documento solo hay una recomendación de no utilizar lechadas y no, como parece entenderlo el interesado, la constatación de una deficiencia técnica del proyecto que explique de forma exclusiva los problemas detectados, toda vez que, a pesar de esa sugerencia, el especialista propuso un método de ejecución para superar los inconvenientes que pudieran producirse con la utilización de ese material constructivo, el que no fue cumplido íntegramente, según da cuenta el folio N° 47 del libro de obras N° 2. En ese contexto, considerando que los reproches planteados por la autoridad dicen relación con situaciones advertidas al contratista incluso antes de que la pista entrara en explotación anticipada, por lo que esas fallas caen dentro del ámbito de su responsabilidad de conformidad al mencionado artículo 172, esta Entidad de Control estima que el proceder de la comisión de recepción se ajustó a lo preceptuado en el precitado artículo 168 al dar un plazo para corregir los desperfectos identificados y luego, al comprobar que transcurrido ese lapso y sus aumentos ello no fue cumplido, comunicarlo a la correspondiente Dirección de Aeropuertos, la que contrató su reparación con cargo a las retenciones del contrato. Por otra parte, en lo que concierne al reclamo vinculado a las obras que se le exigieron al contratista mediante el acta de fecha 4 de enero de 2013, que rechazó la recepción definitiva, se debe tener en cuenta que ese documento indica que se trata de reparaciones en un área aproximada de 5.700 metros cuadrados en los que se detectó un deterioro progresivo de alta severidad en el asfalto de la pista. En ese sentido, el servicio aduce que este fue causado por deficiencias en la compactación, principalmente en la juntura entre fajas, y por la colocación de un espesor de mezcla asfáltica superficial de 7 centímetros en promedio, en circunstancias que el grosor exigido era de 8 centímetros, según los términos de un informe técnico asociado a la solicitud de ejecución inmediata de obras N° 1, de mayo de 2009. Respecto de este tópico, el punto 10.5 de las Especificaciones Técnicas Particulares, “Carpeta Asfáltica Tipo Mezcla en Planta en Caliente”, establece, en el párrafo primero, en lo que importa, que la colocación de ese material se hará con los espesores compactados según proyecto en el ancho y largo de la pista. El párrafo segundo añade, resumidamente, que la mezcla a usar deberá ceñirse en cuanto a los métodos constructivos y demás aspectos pertinentes a las Especificaciones Generales para Pavimento Bituminoso tipo mezcla en Planta. En esa línea, en los antecedentes técnicos del contrato consta que el espesor requerido para esa partida según proyecto era de 3 a 5 centímetros y la compactación entre fajas de 93.3%, y que si bien en el informe técnico a que se refiere el servicio hay una nota relativa a un cambio del aludido punto 10.5, en el sentido de que el espesor de la carpeta de rodado fuese de 8 centímetros constantes, no puede dejar de notarse que en la mencionada solicitud de ejecución inmediata de obras N° 1 aprobada por la autoridad, no se plasmó esa modificación, tal como consta en el cuadro resumen incluido en el anexo 1 de esa solicitud, que mantiene para aquel ítem un espesor entre 3 y 5 centímetros, ni tampoco en los otros documentos contractuales estudiados. En esas condiciones, y teniendo presente que la misma Dirección asevera que se colocó en promedio 7 centímetros de asfalto, lo que se ve corroborado por los informes que acompañó, debe concluirse que no aparece que haya habido un incumplimiento en este punto por parte del contratista. Ahora bien, en el otro aspecto cuestionado por la aludida Dirección -compactación entre fajas-, cabe señalar que de los ensayos analizados, presentados tanto por la Administración como por el peticionario, se aprecian resultados que evidencian que ella fue, en su mayoría, menor al nivel exigido por las referidas Especificaciones Generales para Pavimento Bituminoso tipo mezcla en Planta -93.3%-, lo que constituye un incumplimiento de ese requerimiento por parte del contratista. Siendo ello así, y considerando, además, que las reparaciones que le fueron exigidas dicen relación puntualmente con el efecto que la falta de compactación entre fajas -ingreso de agua a la subestructura que ocasionó hundimientos diferenciales progresivos y un colapso estructural del pavimento en su conjunto-, produjo no solo en el área superficial de la pista, sino también en sus capas estructurales, esta Entidad de Control estima que la decisión de la Administración de exigir las reparaciones detalladas en el acta que no dio curso a la recepción definitiva de la obra se encuentra debidamente fundamentada. Luego, en lo que respecta al acuerdo de la Comisión del Registro de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas, contenido en la precitada acta N° 6, consistente en suspender a la empresa recurrente de ese repertorio por el lapso de 2 años, es menester expresar que esta Entidad Contralora ponderará los planteamientos formulados por esa sociedad, en el evento de que se disponga esa medida, con motivo del control preventivo de juridicidad que corresponde efectuar acerca del pertinente acto administrativo. Por otra parte, en lo que concierne a la calificación de la empresa en la gestión del contrato, es necesario tener presente que el artículo 182 del antedicho decreto N° 75 prevé que es la comisión calificadora la que debe asignar -sobre la base de los documentos que menciona- la nota que a su juicio corresponda a cada uno de los aspectos fundamentales definidos en el artículo 180. Atendido lo anterior y el hecho que en este caso la ocurrente solo se limita a afirmar que la calificación fue arbitraria, sin aportar antecedentes sobre los eventuales vicios en que habría incurrido esa comisión, se ha estimado que no corresponde acoger este reclamo. En seguida, en cuanto a las alegaciones relacionadas con la imposición de una multa por incumplimiento del N° 7.4 de las bases administrativas, procede consignar que el párrafo primero de ese numeral indica, en resumen, que el profesional que estará a cargo de la obra, en calidad de residente y con dedicación exclusiva y jornada completa deberá poseer uno de los títulos profesionales ahí expresados. El párrafo segundo, a su vez, también en extracto, establece que se descontará de los estados de pago más cercanos la suma de 5 unidades de fomento diarias una vez transcurridos 3 días consecutivos de ausencia del profesional residente, durante cualquier etapa de la obra. Sin embargo, la multa se aplicará por todos los días de ausencia del profesional residente a la obra. Pues bien, no obstante que el contratista alega que no es penalmente responsable por el hecho de que el título del profesional residente propuesto en su equipo de trabajo haya resultado ser falso, una situación como la de la especie no aparece contemplada en las bases administrativas como una causal que exima de la multa estipulada por la ausencia de ese profesional en la obra, por lo que la Administración se ha encontrado en el imperativo de aplicarla de la manera y en los montos definidos en ese pliego de condiciones, ante la ocurrencia de la infracción en comento. Finalmente, sobre las afirmaciones del contratista vinculadas a que no sería efectivo que se le realizaron pagos por obras no ejecutadas -pagos en verde, según lo consignado en la precitada acta N° 6- es dable manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que ello incidiría en los sub-ítems 8.6 Imprimación plataforma drenaje y 10.5 carpeta asfáltica mezcla en caliente, tal como consta en la resolución N° 1, de 2012, de la Dirección de Aeropuertos, Región de Los Ríos, que, entre otras materias, dispuso el reintegro de las sumas especificadas en ese acto por dicho concepto. Sin embargo, en esa documentación no se aprecian elementos de juicio que permitan en esta oportunidad analizar ese tópico, sin perjuicio de que tal aspecto será objeto del control previo de legalidad que se realice al acto administrativo que apruebe la liquidación final del contrato. Transcríbase a la Dirección General de Obras Públicas, a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a la Subdivisión de Auditoria de la División de Infraestructura y Regulación de esta Entidad de Control, a la Contraloría Regional de Los Ríos, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República