Dictamen N° 226686/2022

Nº E226686 Fecha: 20-VI2022 I. Antecedentes. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Patricio Herman Pacheco, en representación de la Fundación Defendamos la Ciudad, solicitando un pronunciamiento acerca de lo indicado en el acápite 4.1 del oficio circular N° 445, de 2020, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DDU) -DDU N° 448-. Lo anterior, por cuanto la DDU señala que las obras de los Planes de Inversiones en Infraestructura de Movilidad y Espacio Público (PIIMEP) -de carácter comunal- pueden ser ejecutadas en todo el territorio rural comunal, lo que, a su juicio, resultaría improcedente, toda vez que ese plan debe contemplar proyectos, obras y medidas incluidas en los instrumentos de planificación territorial (IPT) existentes o asociadas a éstos, debiendo restringirse a intervenciones al interior del correspondiente límite urbano. A su turno, y separadamente, el señor Mauro Huenupi Aceituno, reclama respecto del oficio N° 426, de 2021, de la DDU -que da respuesta a su petición en relación con una serie de consideraciones acerca de los PIIMEP-, pues en aquel se consigna, en síntesis, que los proyectos, obras y medidas contenidas en tales planes no pueden hacerse cargo del déficit histórico, lo que según su parecer no se ajustaría a la ley N° 20.958, que establece un sistema de aportes al espacio público. Además, expresa que esa división omite referirse a la obligación de los organismos ejecutores y planificadores sectoriales y regionales, así como de las autoridades comunales, de coordinarse y orientar sus recursos prioritariamente a la implementación de los PIIMEP. Agrega, que la DDU manifiesta en el enunciado oficio que, conforme con los artículos 28 bis y 28 ter de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, los planos de detalle no tienen por fin generar obligaciones de urbanizar, sino precisar aspectos de los IPT, en circunstancias que, a su juicio, ambas disposiciones regulan materias distintas. Por último, solicita un pronunciamiento relativo a si a través de un plano de detalle previsto en el aludido artículo 28 ter se pueden modificar los requerimientos de ancho mínimo de pavimentos de las calzadas y veredas establecidos en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) -contenida en el decreto N° 47, de 1992, del referido ministerio- con el propósito de mejorar la accesibilidad, operación y movilidad, a través de la priorización de modos de transporte sostenibles como la caminata, bicicleta y transporte público. Ello, en atención a que la mencionada división no habría respondido a dicha consulta en el citado oficio Nº 426. Recabado su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y, en relación con la primera presentación de la referencia, la Subsecretaría de Transportes. II. Fundamentos jurídicos. El inciso primero del artículo 28 bis de la LGUC -añadido por la ley Nº 20.791, que modificó la LGUC en materia de afectaciones de utilidad pública de los planes reguladores- prescribe que “A través de planos de detalle podrá fijarse con exactitud los trazados y anchos de los espacios declarados de utilidad pública en los planes reguladores comunales, seccionales o intercomunales, siempre que no los modifiquen”. A su turno, el inciso primero del artículo 28 ter de ese mismo cuerpo legal -incorporado por la nombrada ley N° 20.958, que introdujo diversas modificaciones a la LGUC entre las cuales se encuentra la inclusión de un nuevo Título V, llamado “De las mitigaciones y aportes al espacio público”-, previene, en lo que atañe, que “a través de planos de detalle subordinados a los planes reguladores comunales, seccionales o intercomunales, podrán fijarse con exactitud el diseño y características de los espacios públicos”. Por su parte, el artículo 70 de la LGUC apunta, en lo que importa, que “En toda urbanización de terrenos se cederá gratuita y obligatoriamente para circulación, áreas verdes, desarrollo de actividades deportivas y recreacionales, y para equipamiento, las superficies que señale la Ordenanza General”, con la limitación que ahí se contiene. Enseguida, su artículo 168 prevé, en lo que concierne, que al Título V “De las mitigaciones y aportes al espacio público”, le será aplicable, entre otros, el principio de “proporcionalidad”, según el cual “las mitigaciones deberán ser equivalentes a las externalidades efectivamente generadas por el proyecto, y no se harán cargo de los déficits históricos de infraestructura. Los aportes se ajustarán a la densidad y al destino del proyecto”. Luego, el artículo 170 de ese mismo cuerpo legal, dispone, en su inciso primero, que “Los proyectos que conlleven crecimiento urbano por extensión o por densificación y ocasionen impactos relevantes sobre la movilidad local deberán ser mitigados a través de la ejecución de medidas relacionadas con la gestión e infraestructura del transporte público y privado y los modos no motorizados, y sus servicios conexos, en el entendido que esto incluye soluciones como las siguientes: pistas exclusivas para buses, terminales, paraderos, semaforización, señalización, habilitación de ciclovías y mejoramientos o adecuaciones a la vialidad”. A continuación, el artículo 175 de la LGUC prescribe, en lo que importa, que “Los proyectos que conlleven crecimiento urbano por densificación deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70, directamente, o a través de un aporte equivalente al avalúo fiscal del porcentaje de terreno a ceder a la municipalidad respectiva, para las finalidades y en la forma que se establecen en los artículos siguientes”. A su vez, el artículo 176, de la LGUC, prevé, en su inciso primero, en lo que interesa, que “Cada municipio elaborará un plan comunal de inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público, que contendrá una cartera de proyectos, obras y medidas incluidas en los instrumentos de planificación territorial existentes o asociadas a éstos, debidamente priorizadas, para mejorar sus condiciones de conectividad, accesibilidad, operación y movilidad, así como la calidad de sus espacios públicos y la cohesión social y sustentabilidad urbanas”. También, el artículo 177 de la LGUC, dispone, en su inciso primero, que “En las áreas metropolitanas o que estén incluidas en un plan regulador metropolitano o intercomunal las secretarías regionales ministeriales de Vivienda y Urbanismo y de Transportes y Telecomunicaciones, con consulta a las municipalidades respectivas, elaborarán un proyecto de plan intercomunal de inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público, análogo al previsto en el artículo precedente, pero que contendrá proyectos, obras y medidas incluidas en los instrumentos de planificación de nivel intercomunal o asociadas a éstos”. Por su parte, el artículo tercero transitorio de la citada ley N° 20.958 determina que las municipalidades que carezcan de plan regulador podrán incluir en sus planes comunales de inversiones en infraestructura de movilidad y espacio público, proyectos, obras y medidas que sean coherentes con el plan comunal de desarrollo. A su turno, el artículo 2.1.10. bis de la OGUC, prescribe, en lo pertinente, que la Planificación Urbana Comunal regulará el desarrollo físico de las áreas urbanas, a través de un Plan Regulador Comunal, cuyas disposiciones se referirán, entre otros aspectos urbanísticos, a las vías colectoras, de servicio, locales y pasajes con sus respectivos anchos de acuerdo a los criterios definidos en los artículos 2.3.2. y 2.3.3. de esa Ordenanza. Continúa agregando que se referirá además a los espacios públicos del territorio del plan, en particular, sus características relativas, entre otros, a arborización, vegetación, iluminación externa, aceras y bandejones, los cuales, si fuere necesario, podrán ser fijados con exactitud a través de planos de detalle. Finalmente, el aludido artículo 2.3.2. clasifica las vías en expresa, troncal, colectora, de servicio y local, fijando condiciones fundamentales y estándares de diseño para cada categoría, las que dicen relación, entre otras, con el ancho mínimo de sus calzadas pavimentadas y de sus aceras. De las disposiciones reseñadas, es posible distinguir, por una parte, las mitigaciones directas y por la otra, los aportes al espacio público. Las primeras, tienen por objeto hacerse cargo de los impactos relevantes que ocasionen sobre la movilidad local los proyectos que conlleven crecimiento urbano por extensión o por densificación, mediante la ejecución de medidas relacionadas con la gestión e infraestructura del transporte público y privado y los modos no motorizados y sus servicios conexos. Los aportes, a su vez, constituyen un mecanismo alternativo con que cuentan los proyectos que conlleven crecimiento urbano por densificación para dar cumplimiento a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 70 sobre cesiones, y equivalen al avalúo fiscal del porcentaje de terreno a ceder a la municipalidad respectiva, para las finalidades y en la forma que prevén las disposiciones aplicables. Asimismo, aparece que sobre los déficits históricos la normativa solo establece expresamente que no corresponde que las mitigaciones de los proyectos se hagan cargo de ellos. Por último, se advierte que los anotados artículos 28 bis y 28 ter aluden a planos de detalle que precisan ciertos contenidos de un instrumento de planificación territorial. Sin embargo, regulan materias diversas -en un caso las afectaciones de utilidad pública y, en el otro, el diseño y características de los espacios públicos, los límites de las distintas zonas o áreas del plan y las demás que se apuntan-, y están sujetos a diferentes trámites para su aprobación. III. Análisis y conclusión. a) En cuanto a la posibilidad de incorporar en los PIIMEP proyectos, obras y medidas que se emplacen fuera del límite urbano. La citada DDU N° 448, en su acápite 4.1. -refiriéndose a los artículos 176 de la LGUC y 2.8.1. de la OGUC-, luego de enumerar los aspectos a los que se pueden referir las medidas contenidas en una cartera priorizada de los PIIMEP, anota que es “sin perjuicio de aquellas obras que signifiquen una mejora en el desplazamiento y habitabilidad urbana de los espacios públicos, sean éstos urbanos o rurales, como programas de educación vial, medidas de gestión de tránsito, adecuaciones de accesibilidad universal”, entre otras, “tomando en consideración que las obras pueden ser ejecutadas en todo el territorio comunal y no se inscriben necesariamente dentro del límite urbano”. Pues bien, teniendo presente que el enunciado artículo 176 alude a los proyectos, obras y medidas incluidas en los IPT existentes o asociadas a estos, y que, adicionalmente, no se advierte que el legislador haya establecido una restricción explícita en cuanto a la posibilidad de incorporar en los PIIMEP aquellas emplazadas en el área rural, no se aprecia reproche que formular sobre tal aspecto, siempre que éstas se encuentren vinculadas con lo previsto en el pertinente instrumento de planificación territorial. Lo anterior, considerando además que conforme con el singularizado artículo tercero transitorio de la ley Nº 20.958, aquellas comunas que carezcan de plan regulador pueden incluir en los PIIMEP proyectos, obras y medidas que sean coherentes con el plan comunal de desarrollo, instrumento que contempla las acciones orientadas a satisfacer las necesidades de la comunidad local y a promover su avance social, económico y cultural, las cuales, por ende, pueden abarcar toda la comuna. Asimismo, cabe recordar que según el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en lo que atañe, esas entidades edilicias -que elaboran los PIIMEP de carácter comunal- tienen por finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas. Con todo, es necesario precisar que las eventuales obras que se lleven a cabo en el área rural deben, por cierto, ceñirse a las disposiciones del artículo 55 de la LGUC y a la normativa que resulte aplicable. Sin perjuicio de ello, es menester manifestar que no consta el fundamento de orden jurídico para que la DDU considere dentro de los PIIMEP los “programas de educación vial”, toda vez que no es posible entenderlos comprendidos en el contenido previsto por el citado artículo 176, esto es, en los proyectos, obras y medidas incluidas en los IPT existentes o asociadas a éstos, para mejorar sus condiciones de conectividad, accesibilidad, operación y movilidad, así como la calidad de sus espacios públicos y la cohesión social y sustentabilidad urbanas. b) Sobre si los PIIMEP pueden hacerse cargo del déficit histórico que exista en esa materia, en la comuna o intercomuna. El aludido oficio N° 426, de 2021, señala, en lo que atañe, que “la cartera de proyectos, obras y medidas contenidas en los PIIMEP, constituyen aportes, en el marco de lo definido en los artículos 70 y 175 de la LGUC, los que no corresponden a "planes de infraestructura" de escala comunal o intercomunal, “que puedan hacerse cargo del déficit histórico que exista en esa materia, en la comuna o intercomuna”. Agrega, que “ello tiene otro cauce, y permanece en el ámbito de acción de los diversos sectores del Estado y sus respectivos planes estratégicos y marcos regulatorios y presupuestarios, sectores que igualmente deben coordinarse en su accionar con los municipios que administran el territorio en que se interviene, sea por exigencia expresa de la Ley o reglamento, o de acuerdo con un correcto actuar, previniendo conflictos con la comunidad”. En esta materia, y considerando, por una parte, que los PIIMEP incluyen los proyectos contenidos en los IPT y los asociados a estos -y en el supuesto del artículo tercero transitorio de la ley Nº 20.958, aquellos coherentes con el plan comunal de desarrollo-, y por la otra, que conforme con el artículo 168 de la LGUC las limitaciones vinculadas al déficit histórico se refieren exclusivamente a las medidas de mitigación, no se advierte impedimento para su incorporación en aquellos planes de inversión. Corrobora lo expuesto, la historia fidedigna del establecimiento de la señalada ley Nº 20.958 que indica -en el segundo informe de la Comisión de Vivienda y Urbanismo del Senado- que “la señora Ministra aclaró que, si bien es cierto que las construcciones deben responsabilizarse de los efectos que generan en el entorno y no del déficit histórico, el plan de inversiones en transporte y espacio público, al diseñarse, recoge dicho déficit, por lo anterior, el proyecto terminará aportando a las carencias de la ciudad por la vía de las mitigaciones indirectas”. En consecuencia, lo sostenido al respecto en el referido oficio N° 426 resulta impropio. c) En cuanto al financiamiento y recursos para la implementación de los PIIMEP. El aludido oficio N° 426, consigna, en lo que interesa, que la finalidad, destino y forma de cálculo de los aportes se encuentran fijados en la LGUC y la OGUC, sin que sea posible variarlos en pos de aumentar los aportes. Además, ese oficio anota que “la recomendación que se ha hecho a los gobiernos locales es ajustarse, en la medida de lo posible, a los ingresos proyectados, de manera de contar con un PIIMEP que sea acorde a la realidad de la comuna, y a los aportes que efectivamente se espera recibir al momento de la recepción final de las obras”, y que “Sin perjuicio de lo anterior, se estima que no hay impedimento para que existan fondos complementarios para ejecutar obras priorizadas en el PIIMEP, lo que sin duda puede contribuir a materializar más rápidamente los proyectos, obras o medidas consideradas en ellos”. Al respecto, atendido lo expuesto previamente y las normas que regulan la inversión pública, no se advierte reproche que formular a lo expresado. d) En lo concerniente a si los planos de detalle, previstos en los artículos 28 bis y 28 ter de la LGUC, generan obligaciones de urbanizar. El citado oficio N° 426 anota que los planos de detalle, “no tienen por fin en sí generar obligaciones de urbanizar, sino precisar aspectos de un IPT, en el marco del artículo 28 bis y 28 ter de la LGUC”. Sobre el particular, cabe puntualizar que el nombrado artículo 28 ter al disponer que a través de los planos de detalle se podrá fijar con exactitud el diseño y las características de los espacios públicos, entre ellas, la arborización, la vegetación, la iluminación, las aceras y bandejones de una vía -conforme con el apuntado artículo 2.1.10. bis-, prevé una regulación que se integra a los pertinentes planes reguladores, y que debe ser considerada al momento de dar cumplimiento a las obligaciones de urbanizar que puedan recaer sobre el propietario de que se trate. e) Respecto a si los planos de detalle consignados en el artículo 28 ter, pueden modificar los requerimientos de ancho mínimo de pavimentos de las calzadas y veredas establecidos en la OGUC, con el propósito de mejorar la accesibilidad, operación y movilidad. El enunciado oficio N° 426, sostiene, en síntesis, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 28 bis y 28 ter de la LGUC no es posible modificar los IPT, a través de los planos de detalle. Acerca de esta parte, solo cabe referir que conforme a lo expresamente establecido en los recién citados artículos, los planos de detalle no pueden modificar los instrumentos de planificación territorial de nivel superior, y se encuentran subordinados a ellos. En ese contexto, es menester manifestar que no se advierte reproche en cuanto a lo expresado en la aludida DDU Nº 448, y en el enunciado oficio Nº 426 en los aspectos analizados, en los términos y con las precisiones detalladas precedentemente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República