Dictamen N° 23314/2018

N° 23.314 Fecha: 14-IX-2018 Don Rafael Harvey Valdés solicita la reconsideración del dictamen N° 78.299, de 2016, de este origen, en cuanto manifestó que el personal de las Fuerzas Armadas no se encuentra amparado por la protección contemplada en el artículo 90 A de la ley N° 18.834 para los funcionarios públicos que efectúen las denuncias que indica, ya que, a su juicio, ello infringiría los tratados internacionales que señala contra la corrupción, requiriendo además, que en caso de persistir en la improcedencia de emplear dicha normativa, se le indiquen las medidas que serían aplicables en tal caso, tratándose de servidores pertenecientes a dichas instituciones castrenses. Asimismo, pide que se deje sin efecto la sanción administrativa de dos días de arresto que se le impuso el año 2015 por reclamar de una situación irregular durante el proceso calificatorio correspondiente -y que el dictamen que impugna estimó ajustada a derecho-, toda vez que ella habría sido dispuesta por el Comandante en Jefe de la II División Motorizada, que, a su vez, había participado en la Junta Calificadora que resolvió incorporarlo en el escalafón de complemento, resolución que con posterioridad a dicho pronunciamiento fue declarada arbitraria e ilegal en sede de protección, por sentencia rol N° 1334-2015, de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel y confirmada por la Excma. Corte Suprema, motivo por el cual la referida autoridad se encontraría afectada por la inhabilidad consagrada en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575. Luego, manifiesta que el pronunciamiento en cuestión omitió referirse a si, atendido lo dispuesto en el artículo 79 del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, aquel podría haber recurrido de apelación ante el Presidente de la República, toda vez que su reclamación de fecha 1 de julio de 2015 se habría originado en una vulneración de sus derechos. Finalmente, alega que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 79 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, debido a que no se ha anotado en la hoja de vida del señor Rodrigo Manríquez Lerou, funcionario del Ejército, la sentencia que lo condenó a 41 días de presidio y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos mientras durara dicha condena. En primer lugar, en lo que dice relación con la aplicación del artículo 90 A de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, al personal de las Fuerzas Armadas, es útil anotar que dicho artículo dispone, en relación con lo previsto en la letra k) del artículo 61 del mismo texto legal, que los funcionarios que denuncien los hechos de carácter irregular, especialmente los que contravengan el principio de probidad administrativa, tienen las prerrogativas que ahí se detallan. Al respecto, el aludido dictamen N° 78.299, de 2016, expresó que en armonía con la doctrina que se desprende de los dictámenes N os 2.466 y 58.422, ambos de 2008, de este origen, la serie de derechos que el referido precepto legal consagra han sido establecidos en favor de los servidores cuya función es regulada por ese cuerpo estatutario, entre los que no se encuentran los empleados de la mencionada institución castrense, de modo que tales garantías no resultan aplicables a ellos. Asimismo, el citado pronunciamiento señaló que la conclusión anterior se ve corroborada por lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, según el cual, derivado de las particulares exigencias de la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, se ajustarán a las normas disciplinarias y administrativas que se establecen en ese texto legal, y en la legislación respectiva. Igual conclusión se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.205, sobre protección al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad, y que modificó la anotada ley N° 18.834, en lo que interesa. Ahora bien, atendido que no existen nuevos antecedentes que permitan variar lo recientemente expuesto, corresponde confirmar el dictamen reclamado en este punto. Por otra parte, en lo que se refiere a las convenciones por las que se consulta, cabe anotar que la Convención Interamericana contra la Corrupción -promulgada por el decreto N° 1.879, de 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicada en el Diario Oficial el 2 de febrero de 1999-, dispone en el N° 8 de su artículo III, sobre medidas preventivas, que los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer, entre otros, “Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno”. A su turno, el N° 4 del artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción -promulgada por el decreto N° 375, de 2006, del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada en el Diario Oficial el 30 de enero de 2007-, establece, como “código de conducta para funcionarios públicos”, que “Cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones”, agregando su artículo 33, titulado “protección de los denunciantes”, que “Cada Estado Parte considerará la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proporcionar protección contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables, cualesquiera hechos relacionados con delitos tipificados con arreglo a la presente Convención”. No obstante las disposiciones anteriores, es dable advertir que el ordenamiento jurídico no ha contemplado un catálogo de medidas específicas destinadas a dar protección a los funcionarios de las Fuerzas Armadas que formulen denuncias de hechos o actos irregulares ante la autoridad competente. En tal orden de consideraciones, en caso que un servidor perteneciente a algunas de las instituciones de que se trata estime que se han vulnerado sus derechos o ha sido objeto de medidas arbitrarias de parte de sus superiores con motivo de la realización de denuncias de esa especie, podrá ejercer el derecho previsto en el artículo 3° del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional -Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas-, acorde con el cual a todo militar se le permite reclamar, de acuerdo con las prescripciones contenidas en los artículos 78 y siguientes de ese cuerpo reglamentario, toda vez que lo haga ante quien corresponda, por conducto regular, y guardando las formas de respeto debido a sus superiores. Adicionalmente, corresponde agregar que, en virtud del derecho de petición consagrado en el artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, a toda persona le asiste el derecho de efectuar denuncias ante esta Entidad de Control por eventuales irregularidades ocurridas en actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, las que, de conformidad con el dictamen N° 14.868, de 2017, de este origen, entre otros, pueden ser formuladas bajo la modalidad de reserva de identidad con la finalidad de proteger al requirente y no inhibir su realización. En segundo término, referido a la solicitud del recurrente de que se deje sin efecto la medida disciplinaria de arresto que se le aplicó el año 2015, atendido que la autoridad que la dispuso participó previamente en la Junta Calificadora que determinó incorporarlo al escalafón de complemento, cumple señalar que el hecho de que dicha resolución haya sido declarada arbitraria e ilegal por medio de una sentencia judicial, no tiene el mérito de modificar lo resuelto por esta Entidad de Control en el pronunciamiento que se objeta, toda vez que, tal como lo expuso el aludido dictamen N° 78.299, el ejercicio de la potestad evaluadora de la autoridad de que se trata, no afecta por sí sola, la imparcialidad que debió observar en el desempeño de su función sancionadora, pues se trata de procedimientos que persiguen finalidades diversas. En tercer lugar, respecto a si al señor Harvey Valdés le asistía el derecho de recurrir de apelación ante el Presidente de la República en virtud de su reclamo de fecha 1 de julio de 2015, conviene puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que con esa data aquél interpuso un reclamo ante el Comandante en Jefe de la II División Motorizada, en contra del coronel que indica por “ordenar al calificador directo del suscrito estampar una apreciación de conjunto no ajustada a la realidad, falta de veracidad y sustento”. Enseguida, cabe indicar que el artículo 79 del citado decreto N° 1.445, a que alude el solicitante, dispone que “El afectado podrá solicitar al superior que adoptó la medida, su reconsideración. Si éste mantuviera su resolución, aquél podrá reclamar ante el superior directo del jefe y, por conducto regular, hasta el Comandante en Jefe institucional, en materias que digan relación con el mantenimiento de la disciplina, y hasta el Presidente de la República, en aquellos casos en que considere menoscabados sus derechos y atribuciones o cuando la sanción que se aplique sea la de retiro”. Ahora bien, del reclamo presentado por don Rafael Harvey Valdés se desprende, por una parte, que aquél no reclamó en contra de la referida sanción de retiro y, por otra, que su objeto fue denunciar una supuesta irregularidad cometida por la autoridad que indica, pero no aparece que éste haya invocado la conculcación de algún derecho o atribución, requisitos indispensables para que proceda el reclamo, vía conducto regular, hasta el Presidente de la República. En tal contexto, es dable concluir que por aplicación del citado artículo 79 del decreto N° 1.445, el reclamo de don Rafael Harvey Valdés solamente era susceptible de ser apelado hasta la instancia del Comandante en Jefe Institucional, de manera que se desestima su solicitud de reconsideración en lo que dice relación con este aspecto. Finalmente, acerca del planteamiento de que en la hoja de vida del señor Rodrigo Manríquez Lerou, funcionario del Ejército, no estaría registrada la resolución judicial que señala, de conformidad con el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas-, corresponde expresar que el recurrente no adjuntó ningún antecedente que permita establecer la efectividad de dicha afirmación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República