Dictamen N° 78299/2016

N° 78.299 Fecha: 25-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rafael Harvey Valdés, funcionario del Ejército, quien reclama en contra de la medida disciplinaria de dos días de arresto que se le impuso en el año 2015, por reclamar de una situación, a su juicio, irregular de su proceso calificatorio. Como cuestión previa, se debe anotar, por una parte, que esta Entidad de Control, mediante su dictamen N° 16.015, de 2016, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, se abstuvo de emitir el pronunciamiento requerido, por cuanto el interesado, sobre el mismo asunto, había interpuesto un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago y, por otra, que ese tribunal, a través de su resolución de fecha 5 de mayo de 2016, tuvo por desistida la mencionada acción constitucional. En este sentido, es dable indicar que la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 94.187, de 2014, entre otros, ha señalado que en los casos en que el fallo judicial no resuelva el fondo del asunto sometido a su conocimiento, esta Contraloría General está habilitada para dar respuesta a lo solicitado. Puntualizado lo anterior, cabe anotar que el Ejército, en su informe, ha manifestado, en síntesis, que dicha sanción le fue aplicada al recurrente por haber presentado una reclamación carente de fundamento y que no se ajustó en la forma ni en el fondo a las normas que rigen la conducta militar, castigo que en instancia de apelación, fue confirmado por el Comandante en Jefe. En este contexto, se ha estimado pertinente expresar, acorde con lo prescrito en el artículo 96 del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que toda reclamación, manifiestamente infundada o que no se ajuste en su forma y en su fondo a las normas que rigen la conducta militar, constituye falta a la disciplina y será sancionada. Ahora, en los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el castigo de que se trata le fue impuesto al señor Harvey Valdés luego de que la autoridad pertinente efectuara diligencias de indagación tendientes a establecer la veracidad de su afirmación, en el sentido de determinar si su calificador directo habría recibido instrucciones de un superior para consignar apreciaciones que no se ajustarían a la realidad, lo que no pudo acreditarse, sin que el afectado aporte antecedentes que permitan comprobar lo contrario, por lo que no se advierte que, en la especie, se incurriera en una irregularidad. Seguidamente, acerca de que no procedería que el Comandante en Jefe de la II División Motorizada le hubiese aplicado la indicada sanción, pues intervino en la Junta Calificadora que lo incorporó en el escalafón de complemento, se ha estimado pertinente señalar que si bien el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, obliga a los funcionarios a inhibirse de actuar si se configura una situación que les reste imparcialidad, la situación descrita no permite acreditar la inhabilidad que se alega, considerando que ambos procedimientos persiguen finalidades distintas, ya que el disciplinario busca establecer la responsabilidad administrativa que pueda afectar al empleado en el ejercicio del cargo y aplicar el castigo que corresponda, mientras que el calificatorio tiene por objeto evaluar el desempeño en el lapso fijado al efecto, de manera que la actuación de la aludida autoridad ejerciendo su potestad sancionadora, no afecta por sí sola, la imparcialidad que debió observar en el desempeño de su función evaluadora, con arreglo al criterio contenido en el dictamen N° 65.588, de 2011, de esta procedencia, entre otros, razón por la cual la medida que se impugna, se ajustó a derecho. Por otra parte, sobre su disconformidad tanto con la evaluación que en el período 2014-2015, le asignó la Junta Calificadora de esa II División Motorizada -Lista N° 1-, como con la decisión de incluirlo en el escalafón de complemento, es necesario expresar que por las mismas materias el interesado, según se advierte de la documentación estudiada, interpuso un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel -actualmente en instancia de apelación ante la Excma. Corte Suprema-, situación que impide a esta Contraloría General pronunciarse sobre el particular, toda vez que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como sucede en la especie. A su turno, en lo concerniente a que en el proceso de evaluación 2015-2016, no se habrían consignado en su hoja de vida los tres reclamos que formuló en los meses de junio, julio y agosto de 2015, lo que afectaría la validez de dicho proceso, cabe señalar, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que la hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones de los empleados que incidan directamente en su desempeño durante el periodo a calificar, no apreciándose de qué manera los antecedentes cuya omisión se alega, constituyan elementos de juicio que los órganos evaluadores deban ponderar al ejercer su cometido. En este mismo sentido, respecto de que no se registró en esa hoja una anotación de mérito por la realización de la actividad que indica, es menester precisar, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 95.648, de 2015, que la decisión de disponer tal constancia es una cuestión cuya determinación compete a la Administración activa, dentro del ámbito de sus atribuciones, de modo que la superioridad no se encontró en el imperativo de efectuar aquel reconocimiento en favor del señor Harvey Valdés, como se pretende. Luego, el recurrente reclama que por las denuncias que formulara en contra de servidores del Ejército no quedó amparado por la protección que otorga el artículo 90 A de la ley N° 18.834, respecto de lo cual cabe manifestar, en armonía con la doctrina que se desprende de la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N os 2.466 y 58.422, ambos de 2008, que la serie de derechos que el citado precepto legal confiere a los funcionarios públicos que realizan denuncias, han sido establecidos en favor de los servidores cuya función es regulada por ese texto estatutario, entre los que no se encuentran los empleados de la mencionada institución castrense. Lo anterior, no se ve alterado por lo indicado en el artículo 138 del referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, que se invoca, conforme al cual, en lo pertinente, los funcionarios estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones que la aludida ley N° 18.834 impone para los servidores de la Administración Civil del Estado, en cuanto fuera procedente, pues acorde con lo prevenido en el artículo 1°, inciso tercero, de la ley N° 18.948, y derivado de las particulares exigencias de la función militar y la carrera profesional, los organismos y el personal que la desarrollan, se ajustarán a las normas disciplinarias y administrativas que se establecen en ese texto legal, y en la legislación respectiva. De lo expresado, se infiere que el citado artículo 90 A, en cuanto protege a los servidores de la Administración Civil del Estado que formulan denuncias ante la autoridad competente, por hechos irregulares, no tiene aplicación para los funcionarios integrantes de las Fuerzas Armadas, pues ello supondría que quedaran al margen de sus propias normas disciplinarias, que según lo señalado en el inciso final del artículo 1° de la ley N° 18.948, corresponden a sus respectivos reglamentos de disciplina y ordenanzas generales de cada institución, considerando, además, que el artículo 3° del mencionado decreto N° 1.445, de 1951, prescribe que a todo militar se le permite reclamar ante la autoridad que corresponda, por conducto regular, guardando las formas de respeto debido. Por otra parte, acerca de las denuncias de hechos supuestamente irregulares que plantea, es necesario expresar que ellas fueron investigadas por esta Entidad de Control, cuyas conclusiones se contienen en el Informe Final de Investigación Especial N° 112, de 2016, efectuada en el Regimiento de Artillería N° 1 “Tacna”, del que el propio peticionario acompaña una copia, razón por la cual no procede emitir un nuevo pronunciamiento sobre las mismas materias. Ahora, sobre su traslado a la ciudad de Antofagasta, es necesario manifestar que el Ejército informó que se revocó tal decisión, destinando al señor Harvey Valdés al Comando de la II División Motorizada, para que siguiera cumpliendo funciones en el reseñado regimiento, en el que se desempeñaba, de modo que la situación planteada, se encuentra superada. En este mismo sentido, en cuanto a que se disponga su traslado a una unidad acorde con su experiencia en misiones de paz o de su especialidad de intérprete de inglés o relativa a su grado de licenciado en ciencias jurídicas, es dable expresar que la destinación, según lo preceptuado en el artículo 145 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, es la designación del personal para servir en una unidad o repartición, en calidad de planta o agregado, sin especificar el cargo o puesto, correspondiendo a la autoridad pertinente del Ejército, al momento de decidir la distribución y ubicación del personal, apreciar las circunstancias o razones que justifican el traslado de un funcionario. Seguidamente, respecto de su reclamo en el sentido que, en el mes de junio de 2015, solventó la reparación de una ambulancia fiscal, mediante una suma que le fue reembolsada con dinero que, en su opinión, provendría de ingresos obtenidos de forma irregular en el Regimiento Tacna, en el que cumple labores, cabe indicar, por una parte, que no acompaña ningún elemento de juicio que permita verificar la efectividad de su alegación y, por otra, que el Ejército señaló que dicha devolución fue realizada con recursos económicos personales del comandante de la mencionada unidad. A su turno, en lo que atañe a que el Comandante en Jefe le habría denegado sus solicitudes de audiencia, es menester consignar que aquellas corresponden al ejercicio del derecho consagrado en el artículo 19, N° 14 de la Constitución Política, conforme al cual toda persona puede presentar peticiones a la autoridad, encontrándose esta, según se sostuvo en el dictamen N° 82.070, de 2014, de este origen, en el deber de acoger o denegar el requerimiento, otorgándose, dentro de un plazo prudencial, conocimiento de lo resuelto, lo que ocurrió. En efecto, de acuerdo con los antecedentes aportados por el Ejército, se advierte que algunas solicitudes fueron respondidas negativamente, por cuanto esa superioridad constituía una instancia de reclamación dentro de un proceso sumarial en curso; mientras que en otros casos, según lo informado por esa entidad, se rechazó la petición por razones de agenda, o porque los requerimientos dieron origen a la instrucción de investigaciones sumarias administrativas, o aquellas fueron derivadas a otras autoridades institucionales, de modo que no se aprecia la vulneración que se reclama. Asimismo, acerca de que la referida institución castrense no habría dado curso a sus requerimientos de conducto regular para pedir audiencia con el Ministro de Defensa Nacional y con la Presidenta de la República, es menester anotar, de conformidad con lo establecido en el artículo 4°, inciso primero, del citado decreto N° 1.445, de 1951, en lo pertinente, que el conducto regular es la serie de jefaturas directas, jerárquicamente escalonadas, que forman el camino normal que deben seguir las noticias, reclamaciones y, en general, todas las tramitaciones de asuntos relativos al servicio o interés de las Fuerzas Armadas, añadiendo su inciso final, que si se mantuviere la negativa, el inferior tendrá derecho a presentarse al superior ante el cual le fue denegado el conducto regular. De la disposición indicada, se colige que el aludido conducto regular es obligatorio para los integrantes de las Fuerzas Armadas que requieran presentarse ante un superior, no advirtiéndose que aquella exigencia sea aplicable a la petición de audiencia ante el Ministro de Defensa Nacional o la Presidenta de la República, por lo que se concluye que correspondió que el recurrente hubiese solicitado directamente a esas últimas autoridades que le otorgaran audiencias, de manera que la omisión que se alega, no constituyó una irregularidad. Seguidamente, acerca de los supuestos vicios que incidirían en la licitud de las investigaciones sumarias administrativas incoadas en el Ejército, con motivo de diversas denuncias que efectuara el ocurrente; así como de su petición de que se cambie el fiscal designado en dos de esos procedimientos, los que acorde con lo informado por esa institución castrense, se encuentran en tramitación, cabe señalar que a este Órgano Fiscalizador, acorde con lo sostenido en su dictamen N° 102.536, de 2015, no le corresponde intervenir durante el desarrollo de los mencionados procesos. No obstante ello, se ha estimado necesario puntualizar, en atención a que esas indagaciones -iniciadas con fechas 6 de agosto y 28 de septiembre de 2015, respectivamente, según lo informado por el Ejército- se encuentran pendientes, que si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley N° 19.880 -aplicable en la especie, como se concluyó en el dictamen N° 16.437, de 2015, de este origen-, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se trata de un lapso cuyo vencimiento no constituye por sí solo una causal de invalidación, correspondiendo, no obstante, que esa entidad castrense adopte las medidas tendientes a darles pronto término. Luego, el peticionario manifiesta que su padre habría sido desvinculado de su cargo de profesor civil a contrata de la Academia de Guerra del Ejército, lo que constituiría un hostigamiento hacia su persona, sobre lo que es útil consignar que el señor Hugo Harvey Parada fue designado profesor civil a contrata por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2016, siendo prorrogado aquel vínculo hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad. Posteriormente, y en consideración a la planificación estratégica y financiera de la indicada institución castrense, esta señaló que las labores docentes que aquel realizaba se le asignaron a un oficial en servicio activo, por lo que se dispuso su cese, decisión que se le comunicó personalmente y respecto de la cual no habría expresado disconformidad. En tales circunstancias, la desvinculación de que se trata, se encuentra debidamente fundamentada, por lo que, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 6.948, de 2014, de esta procedencia, se concluye que esta Contraloría General no puede presumir una persecución laboral por parte de la autoridad, cuando esta, en el ejercicio de sus atribuciones, adopta determinaciones que inciden en la gestión del servicio, lo que sucedió en la especie. En otro orden de consideraciones, el recurrente solicita que se invalide el acuerdo de la Junta Calificadora de la II División Motorizada, que propuso su inclusión en la Lista Anual de Retiros del año 2016, ya que en esa decisión habría participado un oficial que se encontraría inhabilitado, puesto que ha formulado diversas denuncias en su contra, las que dieron origen a las indicadas investigaciones sumarias administrativas, como también una indagación por parte del Ministerio Público, respecto de lo cual es dable expresar que el Ejército informó que dicha persona se abstuvo de participar en el acuerdo de ese cuerpo colegiado, situación que se pudo comprobar de la documentación que se acompañó. Finalmente, el peticionario sostiene que el señor Rodrigo Manríquez Lerou, que intervino como calificador en el periodo 2014-2015, habría ascendido en diciembre de 2015, lo que no correspondería, ya que tendría la calidad de condenado como autor del delito que indica, por sentencia del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, sobre lo cual es menester señalar que el artículo 70, inciso primero, del citado Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, previene, en lo pertinente, que no podrá ser promovido el personal sometido a proceso por delitos sancionados con pena aflictiva. En este contexto, cabe manifestar, por una parte, que el Comandante en Jefe del Ejército -a propósito de un similar reclamo de otro funcionario de esa entidad-, informó que efectivamente el señor Manríquez Lerou fue condenado en el mes de abril de 2014, fallo que se encontraría firme y ejecutoriado y, por otro, que mediante el decreto N° 763, de 2015, del Ministerio de Defensa Nacional, aquel fue promovido a contar del 1 de enero de 2016, época en la que no tenía la calidad de procesado, por lo que no se habría encontrado inhabilitado para ser ascendido, de modo que se rechaza esta alegación. Transcríbase al señor Rafael Harvey Valdés. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe Subrogante División de Personal de la Administración del Estado