Dictamen N° 23322/2018

N° 23.322 Fecha: 14-IX-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Raúl Valdivia Ojeda, en representación de la empresa Synthon Chile Limitada, solicitando la reconsideración del oficio N° 84.697, de 2016, de este origen, a través del cual este Organismo Fiscalizador se abstuvo de pronunciarse sobre un reclamo del recurrente en contra del Hospital Base Valdivia, por estimar que los mismos hechos estaban en conocimiento del Tribunal de Contratación Pública. Expone en esta ocasión que su presentación, pese a referirse al mismo bien y servicio, incidía en un proceso concursal distinto de aquel a que se alude en ese oficio. Al respecto, es del caso consignar que efectuado un nuevo estudio se ha podido comprobar que efectivamente se trataba de procesos distintos, razón por la cual se emitirá el pronunciamiento requerido. Como cuestión previa, cabe recordar que el reclamo del interesado se refiere a que el singularizado centro asistencial indicó en la pertinente convocatoria que el bien que se adquiriría era “Imatinib 400 mg. (Glivec)”, lo que cuestiona, pues importaría que se hizo referencia a una marca específica. Además, señala que no se habría ajustado a derecho la forma en que se evaluó el criterio calidad técnica de los bienes o servicios. Al respecto, es preciso anotar que para emitir el pronunciamiento recurrido se solicitó informe al Hospital Base de Valdivia, el cual manifestó, en lo que importa en esta ocasión, que efectivamente se omitió incluir la expresión o equivalente en el pliego de condiciones respectivo, lo cual, sin embargo, no habría sido impedimento para que distintos laboratorios participaran en el respectivo proceso licitatorio. Añade que el criterio calidad técnica de los bienes o servicios se habría evaluado en base a antecedentes objetivos. Por su parte el Instituto de Salud Pública indicó que el compuesto imatinib en su formato de 400 mg ha sido sometido a diversos estudios que han determinado su bioequivalencia con otros productos, entre los que se encuentra uno de la empresa recurrente. Sobre el particular, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 10 de la ley N° 19.886 prescribe que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento. Su inciso tercero establece, en lo que importa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A su vez, el artículo 22, N° 2, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, contempla como contenido mínimo de las bases, entre otros, “Las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas”, añadiendo que “En el caso que sea necesario hacer referencia a marcas específicas, deben admitirse, en todo caso, bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos agregándose a la marca sugerida la frase ‘o equivalente’". El N° 7 de ese precepto prevé que las bases deberán contener los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación, atendida la naturaleza de los bienes y servicios que se licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación. A su vez, el inciso cuarto del artículo 41 del precitado decreto dispone que en el acto de adjudicación deberán especificarse los criterios de evaluación que, estando previamente definidos en las bases, hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente. De las normas citadas, se desprende que corresponde a la entidad licitante determinar los servicios que requiere contratar y las especificaciones técnicas de los mismos de acuerdo con sus necesidades como, asimismo, fijar los criterios a los que se ajustará la respectiva evaluación, de manera que le permitan seleccionar la oferta más conveniente (aplica dictamen N° 8.485, de 2016). En este contexto, es necesario puntualizar que la licitación de la especie se rigió por lo previsto en la resolución exenta N° 112, de 2016, del Hospital de Valdivia, que aprueba las bases administrativas y técnicas complementarias básicas para licitaciones públicas iguales o menores a 100 UTM, la que señala que los bienes a adquirir se individualizan en la ficha técnica publicada en el portal www.mercadopublico.cl . Enseguida, es menester señalar que de la ficha incluida en dicho portal aparece que al efectuar la convocatoria el Hospital Base de Valdivia incluyó una marca específica -Glivec- al individualizar el producto a adquirir, omitiendo incluir la expresión o equivalente. Como puede advertirse, en este caso el mencionado centro asistencial no dio cumplimiento a lo previsto en el N° 2 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, por lo que deberá adoptar las medidas tendientes a que esa situación no se reitere en lo sucesivo. No obstante lo anterior, es dable manifestar que aun cuando en la especie no se contempló la antedicha frase, por interpretación del artículo 22, N° 2, citado, debe entenderse que la marca individualizada fue solo de carácter referencial, por lo que debía admitirse ofertar medicamentos bioequivalentes de otras marcas, como efectivamente ocurrió (aplica dictamen N° 51.948, de 2016, de este origen). Por otra parte, en lo que se refiere a la evaluación del criterio calidad técnica de los bienes o servicios, es del caso anotar que si bien el artículo 10 de la citada resolución exenta N° 112, regula los criterios de evaluación, su letra h) dispone que pueden utilizarse criterios distintos a los señalados, “dependiendo del tipo de bien o servicio que se esté licitando, los que estarán claramente descritos en la ficha de licitación y documentos adjuntos si procede, y serán los que regirán todo el proceso de licitación, sin cambio alguno”. A su vez, en la respectiva ficha, de conformidad con lo establecido en el citado literal, se reguló la forma en que se evaluaría el criterio calidad técnica, señalándose que se asignaría puntaje si existían o no restricciones por el “comités HBV” -0 o 100 puntos- y que en el primer caso el oferente no sería adjudicado. Luego, la forma en que se evaluaría este rubro fue conocida previamente por todos quienes participaron en la licitación, no afectándose, en consecuencia, el igual tratamiento que debe otorgarse a aquellos en procesos como el de la especie. Ahora bien, revisada la respectiva acta de evaluación es posible apreciar que al criterio en cuestión se le asignó puntaje de acuerdo a lo previsto en la singularizada ficha, por lo que se desestima el reclamo formulado respecto de esta materia. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República