Dictamen N° 51948/2016

N° 51.948 Fecha: 13-VII-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General don Rodolfo Antonio Sanhueza Grandón y don Sergio Antonio Zúñiga Muñoz, ambos en representación de Toner Express Ltda., reclamando en contra de la actuación de la Dirección de Compras y Contratación Pública (en adelante, DCCP), entidad que mediante su resolución exenta N° 477-B, de 2015, puso término anticipado al contrato suscrito entre ambos bajo la figura de convenio marco, denominado venta, arriendo y suministro de impresoras. Señala la recurrente que las bases administrativas para el convenio marco referido contemplaban solo dos categorías de productos, por un lado “suministros remanufacturados para impresoras”, y por el otro, “suministros originales para impresoras”. Atendido que Toner Express Ltda. comercializa tóner nuevos, es que postuló con sus productos de marca “Chinamate” a la categoría de suministros originales, resultando adjudicado en ella. Añade que estando habilitada en la tienda virtual, las fichas de los productos fueron bloqueadas por esa Dirección, quien además puso término anticipado al contrato por ofertar productos alternativos en la categoría de originales, lo que a su juicio no se ajusta a derecho, por cuanto los tóner que comercializa son originales y nuevos, ajustándose así a la categoría adjudicada. Agrega que por tratarse de productos nuevos no correspondía encuadrarlos en la categoría de “remanufacturados”, y que si bien no son de las marcas específicas que se exigen, sí son equivalentes a ellas, por lo que solicita ser reincorporada al catálogo. Requerido su informe, la DCCP señala que en la etapa de preguntas de la licitación pública para el convenio marco anotado, se consultó respecto de la categoría que correspondía a los suministros para impresoras alternativos, manifestando esa Dirección que debían ofertarse en la categoría de “suministros remanufacturados”, respuesta que forma parte de las mismas bases y, por tanto, del marco normativo del proceso. Expone que no procede interpretar “originales” como sinónimo de “nuevos”, ya que en el rubro particular se entiende que “originales” implica que se trata de la misma marca que la impresora que se va a utilizar, lo que asegura un mejor funcionamiento. Concluye ese servicio que la recurrente, al incorporar sus tóner alternativos a la categoría “originales”, habría generado confusión entre los compradores debido a la diferencia de precio, quedando en una situación ventajosa respecto de los otros proveedores por dar información errónea, razón por la cual se puso término anticipado al contrato. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 10 de la ley N° 19.886 establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A su vez, el artículo 22, N° 2, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda contempla como contenido mínimo de las bases, entre otros, las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar, las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas, añadiendo que de resultar ello necesario, deben admitirse bienes o servicios equivalentes de otras marcas o genéricos, agregándose a la marca sugerida la frase "o equivalente". De la normativa transcrita se desprende que las bases administrativas que rigen una licitación son obligatorias para los oferentes y el servicio licitante. Dentro de los aspectos que estas deben regular está la especificación del bien o servicio a contratar, permitiéndose indicar marcas, pero solo de manera referencial, debiendo admitirse otras o genéricos. En la especie, mediante la resolución N° 44, de 2014, de la DCCP, se aprobaron las bases administrativas tipo para el convenio marco de venta, arriendo y suministro de impresoras. Su N° 9.1 fijó las categorías licitadas, dentro de las cuales se encuentra, por un lado “suministros remanufacturados para impresoras”, que contempla como tipos de producto “tóner remanufacturado” y “cartucho de tinta remanufacturado” y por el otro, la categoría “suministros originales de impresoras”, cuyos tipo de producto son “tóner”, “cartucho de tinta” y “cinta para impresora”. A su vez, el Anexo 8 del pliego de condiciones contiene un listado de los bienes a ofertar en la licitación ID N° 2239-5-LP14, de acuerdo a las categorías y tipos contemplados en el citado N° 9.1. Dicha lista contiene la “idProducto” y el nombre de diversos productos con sus marcas específicas, incluso respecto de tóner remanufacturados, sin que se haya agregado la frase “o equivalente”. Sin embargo, y aun cuando no se haya contemplado la frase “o equivalente”, por interpretación del artículo 22 N° 2 citado, debe entenderse que las marcas individualizadas en el aludido anexo N° 8 son de carácter referencial, debiendo admitirse bienes equivalentes de otras marcas. En ese contexto Toner Express Ltda. ofertó ciñéndose al listado con marcas específicas del Anexo N° 8, pese a que adjuntó a su propuesta antecedentes que daban cuenta de que los productos eran de marca “Chinamate”. Así, resultó adjudicado en la Categoría “suministros originales”, de acuerdo al resuelvo N° 2 de la resolución N° 3, de 2015, de la DCCP, que fue tomada razón por esta Entidad de Control el 11 de febrero de esa anualidad. De lo anterior, fluye que se ajustó a derecho que en la licitación de que se trata, la oferta presentada por Toner Express Ltda. fuera aceptada y adjudicada, pese a tratarse de una marca distinta a las requeridas en el llamado a licitación. Ahora bien, ya encontrándose en ejecución el convenio marco celebrado, la DCCP le puso término mediante la resolución exenta N° 477-B, de 2015, fundándose en que los productos subidos por el proveedor al catálogo no se ajustaron a la categoría adjudicada, lo que generaba dispersión de precios en relación a su competencia, debido a información errónea. Al respecto, cabe manifestar que los fundamentos de esa Dirección para adoptar la medida reseñada no se ajustan a la normativa vigente, pues la causal de término anticipado dice relación con el no cumplimiento del proveedor de las marcas específicas requeridas en la licitación de que se trata, en circunstancias que el citado artículo 22 N° 2, ordena admitir bienes equivalentes de marcas distintas a las que se hizo referencia en la licitación. No obsta a lo anterior el hecho de haberse indicado, a través de una aclaración, que los bienes “alternativos” debían ofertarse en la categoría “suministros remanufacturados”, por cuanto aquello implicaba modificar el pliego de condiciones y ampliar dicha categoría, lo que no procede que se realice en la etapa de consultas o aclaraciones, pues como ha señalado la jurisprudencia administrativa, toda modificación a las bases debe disponerse por resolución totalmente tramitada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 53.234, de 2015). A mayor abundamiento, tampoco corresponde que se oferten productos en una categoría cuya denominación no se ajusta a su naturaleza, como ocurriría con suministros nuevos respecto de la categoría de suministros remanufacturados. Por otro lado, y respecto de la información con la que deben contar las entidades compradoras, el artículo 14 del decreto N° 250, establece que los convenios marcos se traducirán en un catálogo, que contendrá una descripción de los bienes o servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación y la individualización de los proveedores. Por lo tanto, corresponde que esa Dirección -entidad que en virtud del artículo 19 de la ley N° 19.886 está a cargo del Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Administración- verifique que el catálogo contenga una descripción completa de los bienes y/o servicios contenidos en este, que permita que las entidades compradoras cuenten con la información suficiente para realizar sus adquisiciones. En razón de lo expuesto, la DCCP deberá dejar sin efecto la resolución exenta N° 477-B de 2015, que puso término anticipado al contrato, y proceder a reincorporar a Toner Express Ltda. al convenio marco ya individualizado a la brevedad, tomando las medidas necesarias para que la descripción de los bienes o servicios en el catálogo sea completa, de forma tal que las entidades compradoras cuenten con la información adecuada para llevar a cabo sus procesos de contratación. Transcríbase a la solicitante. Saluda atentamente a Ud., Priscila Jara Fuentes Contralor General de la República Subrogante