Dictamen N° 23426/2013

N° 23.426 Fecha: 18-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Tomás Brenner Grunpeter, en representación de DYNAL INDUSTRIAL S.A., para solicitar un pronunciamiento que determine si se ajusta a derecho la multa impuesta a su representada por el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, con fecha 14 de agosto de 2012, por mantener en su empleo a don Hernán Perdomo Porras, de nacionalidad colombiana, a quien le fue revocada su visa sujeta a contrato, antecedente del que no había sido informada. Añade que dicha sanción no le fue notificada. Además, indica que contrató al aludido trabajador en labores de mecánico, en marzo de 2010, con su situación migratoria en regla y que la relación laboral se mantiene vigente a la fecha. Requerida de informe la Intendencia de la Región Metropolitana de Santiago, cumplió con remitirlo. Por su parte, el anotado departamento señala que a través de la resolución exenta N° 33.974, de 2010, de ese origen, se otorgó visación de residente sujeto a contrato al señor Perdomo Porras, para desempeñarse en la anotada empresa, entre el 16 de agosto de 2010 y el 16 de agosto de 2011. Luego, mediante la resolución exenta N° 58.535, de esta última anualidad, se prorrogó tal permiso, pero el extranjero individualizado no concurrió a estampar tal autorización en su pasaporte, requisito indispensable para la validez y vigencia de su visa. Agrega la autoridad informante, que al prolongarse tal inasistencia por un período superior a seis meses, dejó sin efecto este último acto administrativo, por medio de la resolución exenta N° 28.704, de marzo de 2012. Además, con fecha 6 de julio del mismo año, impuso una amonestación por escrito al referido trabajador, otorgándole un plazo de diez días para regularizar su situación, todo lo cual consta en la resolución exenta N° 67.357, de 2012, de la indicada procedencia, respecto de la cual aquel interpuso un recurso de reconsideración, el que, según indica, fue desestimado en el oficio ordinario que señala, que, en todo caso, no contiene dicho rechazo. En lo que respecta a la reclamante, el citado departamento expresa que a través de la resolución exenta N° 84.831, de 14 de agosto de 2012, cursó una multa en dinero a esa empresa, ascendente a $921.278.-, por dar trabajo al referido empleado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74 y 79 del decreto ley N° 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, y los artículos 152 y 162 del decreto N° 597, de 1984, que contiene el Reglamento de Extranjería. Luego, el 14 de septiembre del mismo año, la antedicha autoridad citó a la empleadora de que se trata, para que se presentara ante ella en el plazo de diez días, requerimiento ante el cual esta última concurrió, informándosele en esa ocasión el procedimiento recursivo respectivo y notificándosele tácitamente la resolución exenta N° 84.831, de 2012, de conformidad con el artículo 47 de la ley N° 19.880. Posteriormente DYNAL INDUSTRIAL S.A., solicitó la reconsideración del acto administrativo a que alude el párrafo precedente, la que fue desestimada, mediante el oficio ordinario N° 30.833, de 21 de diciembre de 2012. Precisado lo anterior, es menester consignar que el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 1.094, de 1975, dispone, en lo pertinente, que se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, agregando, su inciso segundo, que “La misma visación se podrá otorgar a los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional y se radiquen en el país para dar cumplimiento a un contrato de trabajo.”. Por su parte el artículo 37 del decreto N° 597, de 1984, del Ministerio del Interior, señala las cláusulas que este contrato debe contener para que se otorgue el referido permiso. Ahora bien, el artículo 74 del citado decreto ley N° 1.094, de 1975, preceptúa que no se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que están debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello. Añade su inciso segundo, que “Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, deberá informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia. Además, deberá sufragar los gastos que origine la expulsión de los citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior así lo ordene.”. A su vez, el inciso final del mismo artículo agrega que la infracción a lo ahí dispuesto será sancionada con multa de 1 a 50 sueldos vitales por cada infracción. Las mismas disposiciones se reiteran en el artículo 152 del Reglamento de Extranjería el que añade, en su inciso tercero, que “La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multas de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos por cada infracción.”. Como puede apreciarse, se han impuesto al empleador de un trabajador extranjero dos obligaciones que debe observar en distintos momentos de la relación laboral. La primera, a la época de dar ocupación a un extranjero, le impone que aquel le acredite previamente su residencia o permanencia legal y las autorizaciones pertinentes. La segunda obligación corresponde al deber que recae en el empleador de comunicar a la autoridad respectiva, durante la vigencia de la relación de trabajo, cualquier circunstancia que altere o modifique el estado de su residencia, como, por ejemplo, el término del vínculo laboral. En este orden de ideas, resulta conveniente resaltar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en el dictamen N° 62.188, de 2009, ha establecido que se deben interpretar restrictivamente aquellas normas que conciernen a las atribuciones de los Órganos de la Administración, de modo que no deben extenderse a situaciones que no han sido expresamente previstas en la ley. De lo anterior se desprende, que no habiéndose impuesto al empleador el deber de verificar la condición migratoria del trabajador durante el desarrollo de la relación laboral entre ambos, sino que el de constatar que esta se ajusta a la normativa que rige la materia al momento de contratarlo, o dar a conocer a la autoridad pertinente, mientras exista esa dependencia, algún hecho que haga variar su situación, resulta improcedente la sanción impuesta a DYNAL INDUSTRIAL S.A., debiendo, por tanto, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad, dejar sin efecto la multa de que se trata. Por último, y en razón de los antecedentes tenidos a la vista, se ha estimado necesario hacer presente al referido servicio que, en lo sucesivo, deberá dar estricta observancia a las normas sobre notificaciones de multas y amonestaciones previstas en el artículo 79 del decreto ley N° 1.094, de 1975. Del mismo modo, cumple reiterar que, tal como precisara el dictamen N° 55.856, de 2012, de este origen, la decisión del Departamento de Extranjería y Migración que resuelve un recurso, debe constar en un acto administrativo y no en un oficio ordinario, como ha ocurrido en el caso que se revisa. Ello por cuanto, el artículo 3° de la ley N° 19.880 prescribe que las decisiones escritas que adopte la Administración en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública, deben expresarse por medio de actos administrativos, los que, en la especie, deben tomar la forma de resoluciones toda vez que se trata de un acto dictado por una autoridad, dotada de poder de decisión, sobre asuntos propios de su competencia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República