Dictamen N° 24090/2009

N° 24.090 Fecha: 11-V-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Pablo Uribe Darrigrandi, Jefe del Departamento de Operaciones del Servicio Electoral, solicitando un pronunciamiento que determine si su calidad funcionaria es de exclusiva confianza o de carrera. Lo anterior, para los efectos de percibir el bono de retiro establecido en el artículo sexto transitorio, de la ley N° 20.212. Requerido su informe, el Servicio Electoral señala, en síntesis y por las razones que indica, que el cargo que sirve el peticionario reviste la calidad de exclusiva confianza para todos los efectos pertinentes. Como cuestión previa, cabe recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 96 de la ley N° 18.556, Orgánica Constitucional sobre Sistema de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral, en relación con el artículo 1° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el personal del Servicio Electoral se rige por este cuerpo estatutario, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Puntualizado lo anterior y en relación con la consulta, corresponde indicar, en primer término, que conforme a lo dispuesto en el artículo sexto transitorio de la precitada ley N° 20.212 -publicada en el Diario Oficial de 29 de agosto de 2007-, el bono de retiro que esta norma contempla beneficia al personal que indica, que a la entrada en vigencia de esa ley, desempeñaba un cargo de carrera, a contrata o contratado conforme al Código del Trabajo, en las entidades que la misma norma expresa -entre otras aquellas remuneradas por el decreto ley N° 249, de 1973, como es el caso del Servicio Electoral-, siempre que cumplan los demás requisitos exigidos al efecto. En este contexto normativo, para efectos de resolver si el recurrente tiene derecho al beneficio que invoca, es necesario previamente determinar -como se solicita- si el cargo que sirve es de aquellos de carrera que, conforme a la norma citada, permite impetrar el aludido bono de retiro o si, en cambio, tiene el carácter de exclusiva confianza. A este respecto, cabe consignar que de los antecedentes que obran en poder de este Organismo de Control aparece que mediante resolución N° 97, de 1987, del Director del Servicio Electoral, el interesado fue nombrado, en calidad de titular, en el cargo Directivo Superior Nivel II, Grado 3 de la Escala única de Sueldos, a contar del 1° de mayo de 1987, cargo que sirve en la actualidad y que está consultado en el estamento de Directivos Superiores de ese servicio, según aparece de lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 18.583 -publicada en el Diario Oficial de 13 de diciembre de 1986-, que fijó la planta de cargos de esa entidad y, que le hizo aplicable la Escala única de Sueldos del decreto ley N° 249, de 1973. Asimismo, cabe destacar que la aludida planta -cuyos escalafones de personal no han sido adecuados a lo dispuesto en el artículo 5°, de la ley N° 18.834-, contempla, en el estamento "Directivos Superiores", entre otros cargos, los de Asesor Jurídico y de Jefes de Departamento (todos grado 3), los que se ubican inmediatamente después del Subdirector de ese servicio. Ahora bien, conviene advertir que bajo la sola vigencia de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del decreto ley N° 1.608, de 1976, los Jefes Superiores y los Directivos Superiores de los servicios y entidades regidas por el artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1973, eran de la exclusiva confianza del Presidente de la República y se mantenían en sus empleos mientras contaran con ella. Sin embargo, y en lo que concierne al caso, es pertinente recordar que con la entrada en vigencia de lo dispuesto en el artículo 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, la ley puede conferir la calidad de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, a los empleos que correspondan a los niveles jerárquicos que se indican del respectivo órgano o servicio. Agrega el inciso segundo del citado artículo 49 que, en el caso de los servicios públicos, uno de esos niveles corresponderá a los subdirectores y a los directores regionales. Por su parte, desde la dictación del texto original del artículo 7° de la ley N° 18.834 -publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989, esto es, con posterioridad al nombramiento del interesado-, en los servicios públicos pasaron a ser cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento, los cargos directivos que allí se indicaban, entre los cuales no se encontraban los de jefe de departamento, los que fueron incorporados a este régimen mediante las modificaciones introducidas a dicho precepto por las leyes N°s. 18.972 y 19.154. Como puede apreciarse de las normas citadas, los cargos de Directivos Superiores a que alude el artículo 1° de la ley N° 18.583 originalmente eran empleos de la exclusiva confianza del Presidente de la República, pasando luego a ser empleos de la exclusiva confianza de la autoridad llamada a hacer su designación, en la medida que correspondieran a los niveles jerárquicos contemplados al efecto, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.061, de 1991; 27.765, de 1992 y 38.062, de 2006. De esta manera, entonces, atendido lo dispuesto en el artículo 3° del decreto ley N° 1.608; en el artículo 49 de la ley N° 18.575 y en el artículo 1° de ley N° 18.583, el cargo de Jefe de Departamento, Nivel ll, grado 3, de la planta de Directivos Superiores del Servicio Electoral en que fue nombrado el recurrente en el año 1987 y que actualmente ocupa, era a la época de su designación, un cargo de exclusiva confianza del Director de esa entidad. Aclarado lo anterior, conviene advertir que el régimen de los cargos de jefe de departamento ha sido objeto de sucesivas modificaciones, las más recientes introducidas por la ley N° 19.882 al artículo 7°, letra c), del Estatuto Administrativo, cuyo objeto fue excluir del régimen de exclusiva confianza a dichos cargos, los que pasaron a ser de carrera, en la medida que correspondieran al tercer nivel jerárquico de la institución, nivel que tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 11.160, de 1993; 27.803, de 2006 y 32.393, de 2006, por regla general, corresponde a los cargos de jefe de departamento. No obstante lo anterior, conforme a lo previsto en el inciso final del artículo séptimo transitorio de la citada ley N° 19.882, los funcionarios que a la fecha de la entrada en vigencia de la aludida modificación se encuentren desempeñando los cargos de jefe de departamento a que se refiere dicha norma, "continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación". La finalidad de tal disposición transitoria, tal como lo ha precisado esta Contraloría General mediante su dictamen N° 16.139, de 2008, es mantener la situación jurídica vigente a la época de su designación, respecto de las personas que ocupaban empleos que tenían la calidad de exclusiva confianza a la época en que se dictó la referida ley N° 19.882, independiente de que sus plazas -en conformidad a lo dispuesto en ese cuerpo legal- se transformaran en cargos de carrera. De esta manera, quienes servían cargos de exclusiva confianza, que pasaron luego a ser de carrera, conservan el estatuto jurídico al que se encontraban sujetos con anterioridad a la ley N° 19.882 y se siguen rigiendo por esa normativa, cuestión que es plenamente aplicable en la especie, razón por la cual el recurrente ha mantenido la condición de funcionario de exclusiva confianza por la cual se regía el cargo que sirve al momento de su designación. Así, con el mérito de las argumentaciones anteriormente expuestas y en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.396 y 16.139, de 2008, de esta Contraloría General, cabe concluir que el interesado carece del derecho a percibir el bono de incentivo al retiro establecido en el artículo sexto transitorio de la ley N° 20.212, por el hecho de no poseer -a la data de la entrada en vigencia de esta ley- la condición funcionaria exigida para impetrar dicho beneficio, por cuanto el cargo que sirve desde 1987 a la fecha en el Servicio Electoral, tiene el carácter de exclusiva confianza, categoría que no ha sido contemplada por el legislador para el otorgamiento del incentivo pecuniario por el cual se consulta.