Dictamen N° 58890/2009

N° 58.890 Fecha: 26-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Agrícola y Ganadero, para solicitar que se emita un pronunciamiento acerca del derecho que le asistiría a don Emilio Graells Moscoso -quien desempeña un cargo directivo de exclusiva confianza-, para continuar percibiendo la asignación profesional que se le otorgó mediante sentencia judicial, en el caso que renuncie al empleo que actualmente sirve y, eventualmente, sea designado a contrata asimilado a la planta de técnicos, o nombrado en un cargo perteneciente a ese estamento, creado al efecto. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, dispone que ésta no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, razón por la cual el alcance de una sentencia judicial debe ser determinada por esos órganos jurisdiccionales, tal como se ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N os 41.221, de 1996 y 299, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora. Luego, y en el entendido que la hipótesis que plantea el Servicio se refiere a la posibilidad de crear un cargo adscrito como consecuencia de la petición de renuncia no voluntaria efectuada en relación a la plaza de exclusiva confianza que ejerce el servidor de que se trata, es menester hacer presente que el inciso primero del artículo septuagésimo de la ley N° 19.882, derogó los artículos 2° transitorio de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, 2° transitorio de la ley N° 18.972 y 20 transitorio de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Enseguida, es dable recordar que las disposiciones que han sido objeto de la citada derogación, establecían que los funcionarios cuyos cargos pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza en virtud de lo dispuesto en los artículos 49 de la ley N° 18.575 y 7° de la ley N° 18.834, y que debieran abandonar el servicio por petición de renuncia, podrían optar por continuar desempeñándose en un cargo en extinción, adscrito al órgano o servicio correspondiente, o por alejarse del mismo con derecho a indemnización Consignado lo anterior y en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General en su dictamen N° 27.855, de 2006, es dable expresar que de lo dispuesto por el citado inciso primero del artículo septuagésimo, es posible colegir que a contar de la fecha en que entró a regir la ley N° 19.882 -23 de junio de 2003-, han perdido vigencia las normas que tal precepto deroga, por lo cual quienes a esa data ocupaban cargos que adquirieron el carácter de exclusiva confianza en virtud de las disposiciones aludidas en el párrafo precedente, están privados del referido derecho de opción por mandato expreso de la ley. Finalmente, el señalado Servicio consulta si en caso de cambiar la calidad jurídica de la designación del señor Graells Moscoso, le correspondería percibir los beneficios otorgados por las leyes N os 19.882 y 20.212, respectivamente. Al respecto, es forzoso hacer presente que la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 6.135 y 24.090, ambos de 2009, ha manifestado, en armonía con lo preceptuado en los artículos séptimo de la ley N° 19.882 y sexto transitorio de la ley N° 20.212, que no les asiste el derecho para percibir los bonos de incentivo al retiro otorgados por esas disposiciones legales, a quienes a la data de su entrada en vigencia desempeñaban un cargo de exclusiva confianza, por cuanto se trata de una categoría que no fue considerada por el legislador para la concesión de dichos beneficios pecuniarios. No obstante lo anterior, en relación con la bonificación de incentivo al retiro contenida en la primera de las normas citadas precedentemente, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha manifestado en el dictamen N° 2.650, de 2006, y por las razones que en dicho pronunciamiento se señalan, que aquellos funcionarios de exclusiva confianza que renuncien a sus empleos y luego sean incorporados al servicio como empleados de carrera o a contrata, sin solución de continuidad, sólo tendrán derecho a percibir el beneficio en comento, cuando hayan prestado, por lo menos, dos años de labores en sus nuevas plazas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República