Dictamen N° 24511/2017

N° 24.511 Fecha: 06-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Pensiones solicitando la reconsideración del dictamen N° 85.885, de 2016, de este origen, toda vez que el criterio contenido en él efectuaría una discriminación ilícita entre funcionarios públicos y privados, y además seria arbitrario y basado en la orientación sexual, lo cual transgrediría los tratados internacionales suscritos por nuestro país. Como cuestión previa, es necesario recordar que el cuestionado pronunciamiento confirmó el criterio contenido en el dictamen N° 16.657, de 2016, en el sentido de que el beneficio previsto en el artículo 207 bis del Código del Trabajo -que otorga cinco días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio, al trabajador que contrajo matrimonio- no procede respecto de aquellos funcionarios que celebren un ‘Acuerdo de Unión Civil’ -en adelante AUC-, pues solo puede otorgarse a aquellos servidores que, cumpliendo los demás requisitos para su otorgamiento, contraigan matrimonio. Sobre el particular, en cuanto a la supuesta discriminación que la precitada conclusión efectuaría entre funcionarios privados y públicos, cabe indicar que si bien la interpretación efectuada por la Dirección del Trabajo al precepto en análisis reconoce a los convivientes civiles en el sector privado el derecho por el que se consulta, es menester señalar que conforme a lo previsto en el artículo 505 del Código del Trabajo, la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a aquella. Por ello, y tal como ha informado invariablemente la jurisprudencia de este origen contenida, entre otros, en los dictámenes N os 27.988 y 51.865, de 2015, es esa entidad fiscalizadora a la que compete interpretar administrativamente la legislación laboral que regula a los trabajadores del sector privado, ámbito distinto del aplicable al régimen de los funcionarios públicos, en el que atañe a esta Contraloría General efectuar la interpretación administrativa. Luego, en relación a que la conclusión contra la cual se recurre seria arbitraria y fundada en la orientación sexual, se debe tener a la vista que el artículo 2° de la ley N° 20.609 -que Establece Medidas Contra la Discriminación-, define ‘discriminación arbitraria’ como toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en los documentos ahí descritos, en particular cuando se funden en motivos tales como, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género o el estado civil, entre otros. Al respecto, cabe indicar que lo alegado no resulta efectivo toda vez que los argumentos contenidos en los pronunciamientos N os 16.657 y 85.885, ambos de 2016, se basan en una serie de consideraciones de carácter normativo que de ninguna manera utilizan como razonamiento la orientación sexual de quienes pueden suscribir un AUC. Así, los citados dictámenes precisan -entre otras consideraciones- que la ley N° 20.830 -que crea el AUC- estableció una institución nueva, distinta del matrimonio, que originó un estado civil diferente, al cual no le corresponde el beneficio contemplado en el artículo 207 bis del Código del Trabajo, toda vez que habiéndose modificado por el mencionado texto legal expresamente diversos cuerpos normativos -entre ellos el Código del Trabajo- con el objeto de hacerles extensivos al AUC determinados derechos propios de los cónyuges, el beneficio por el cual se consulta no se encuentra dentro de las disposiciones modificadas. Por último, es del caso señalar que a través del dictamen N° 85.885, de 2016, esta Contraloría General remitió los antecedentes al Ministerio Secretaría General de Gobierno -cartera a la cual le concernió la tramitación de la reseñada ley N° 20.830- por corresponder a los poderes colegisladores una eventual ‘ampliación’ de los efectos del beneficio de que se trata con el objeto de favorecer a los funcionarios públicos que han celebrado un AUC. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante