Dictamen N° 24525/2017

N° 24.525 Fecha: 06-VII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comandante en Jefe de la Armada de Chile, solicitando la reconsideración del Informe Final N° 388, de 2015, de este Organismo Fiscalizador, a fin de que se modifique lo concluido en el N° 2, del Capítulo I, del referido informe, en cuanto a que, en las dependencias auditadas, la institución no cuenta con mecanismos de control efectivos para acreditar el cumplimiento de la jornada laboral de sus funcionarios. También, pide que se reconsidere lo observado en los N°s. 1, 2, 3 y 4, del Capítulo II, del citado informe, relativos a las órdenes de reintegrar los pagos por concepto de sobresueldo por título profesional universitario, los efectuados a oficiales nombrados como profesores militares que ejercen labores de orientadores dentro de su jornada de trabajo, los realizados al personal uniformado que cumple funciones docentes pese a existir incompatibilidad horaria, y los verificados a funcionarios nombrados a contrata que no realizan las labores estipuladas en sus convenios. Además, solicita que se suspenda la orden de instruir sumario a objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas en relación con funcionarios reincorporados como personal a contrata que no realizan labores estipuladas en sus convenios. A fin de sistematizar el desarrollo del presente pronunciamiento, éste se divide en los puntos que siguen: 1.- Ausencia de mecanismos de control efectivos del cumplimiento de la jornada laboral de los empleados civiles, del personal a contrata técnico o administrativo y de los profesionales que perciben el sobresueldo correspondiente a título profesional universitario de la Armada de Chile. Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 139, inciso segundo, del decreto N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, señala que la jornada ordinaria de los empleados civiles, del personal a contrata técnico o administrativo, de los profesionales que perciban el sobresueldo correspondiente a título profesional universitario y del personal a jornal, será de cuarenta y cuatro horas semanales. Ahora bien, en cuanto a la observación relativa al control horario, indica la institución castrense que el legislador ha definido regímenes jurídicos estatutarios especiales para las instituciones armadas, aplicando, excepcionalmente, las normas que regulan al resto de la Administración Pública y sólo en cuanto fueren procedentes o compatibles con las características de la función militar, y que la Ordenanza de la Armada, aprobada por el decreto supremo N° 487, de 1988, del Ministerio de Defensa Nacional, ha dispuesto una sola y especial forma de control horario de todos sus integrantes, sin distinción. También, sostiene que esa entidad cuenta con una serie de controles presenciales -a saber, órdenes diarias, lista de víveres y control de guardia-, que permitirían realizar un efectivo control del horario laboral de su personal. Sobre lo planteado, debe anotarse que, tal como se indicara en el informe recurrido, no es objeto de controversia el hecho que el personal de las Fuerzas Armadas se encuentre sujeto a normas especiales u otros aspectos tales como las particularidades de la profesión militar, la naturaleza de las funciones que ejecutan en el orden institucional o la autoridad ejercida por el personal de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, razón por la cual esta Contraloría General no se pronunciará acerca de las argumentaciones de esa índole que plantea la autoridad recurrente. En efecto, la observación formulada por esta Contraloría General dice relación con la ausencia de un mecanismo de control efectivo de la jornada de trabajo del personal que permita acreditar, objetivamente, el cumplimiento de las 44 horas que éste debe desempeñar en virtud de lo dispuesto en el artículo 139, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. En ese orden de ideas, debe recordarse que los funcionarios de la Administración del Estado -calidad que invisten los miembros de las Fuerzas Armadas, según lo prescrito en el artículo 1° de la ley N° 18.575-, están sujetos a la obligación de cumplir con la jornada y el horario establecido para el desempeño de su trabajo, y que corresponde a las jefaturas máximas de los servicios, en el ejercicio de sus atribuciones, determinar el o los sistemas de control de la jornada laboral del personal a su cargo, que permitan comprobar tanto las inasistencias como los atrasos, considerando la naturaleza y variadas clases de funciones que aquellos desarrollen. Enseguida, se debe considerar que el artículo 72 de la ley N° 18.834 -aplicable supletoriamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 138 del decreto con fuerza de ley N° 1, antes citado-, previene que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones -salvo los casos que expresa-, añadiendo que, mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, los días no laborados. Luego, en cuanto a la existencia de diversos mecanismos con que cuenta la institución requirente para realizar el control del horario laboral de su personal, cabe manifestar que ninguno de ellos permite acreditar la observancia de la jornada, ya que no dan cuenta de los sucesos que puedan verificarse durante el día respecto de cada empleado, como por ejemplo el registro de entradas tardías y/o salidas anticipadas. Por consiguiente, y dado que no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el anotado informe, no resulta procedente acoger la solicitud de reconsideración en este punto. 2.- Respecto de la orden de reintegrar el pago de sobresueldo por título profesional universitario, por no haberse acreditado que se cumplió con la jornada exigida para tener derecho a ese estipendio. Al respecto, conviene recordar que el Informe Final N° 388, de 2015, concluye que resultó improcedente pagar aquel beneficio entre los meses de octubre y diciembre de 2014 a los funcionarios que indica, toda vez que no existe constancia que hubiesen cumplido con el requisito de desempeñar una jornada de trabajo de 44 horas semanales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 186, letra g), del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, por cuanto dicho personal, en el periodo señalado, no registró asistencia. El peticionario señala que jurisprudencia de esta Contraloría General ha concluido que en aquellos casos en que un funcionario no ha cumplido con los sistemas de control laboral fijados al efecto, pero se establece que prestó servicios dentro del horario de trabajo determinado por la superioridad, no infringe las obligaciones relativas al cumplimiento de su jornada, por lo que tendría derecho a que no se le descuente la remuneración. Luego, indica que a través del dictamen N° 10.586, de 2015, esta Entidad de Fiscalización, conociendo de una solicitud de reconsideración interpuesta por la Fuerza Aérea de Chile, habría dado por subsanada la misma observación, considerando la certificación acompañada por dicha institución, y dispensando del reintegro ordenado para los funcionarios de la Fuerza Aérea, de lo percibido por asignación por título profesional universitario. Al respecto, cabe precisar que el pronunciamiento citado en el párrafo precedente se refiere a una situación distinta, por lo que no resulta aplicable en la especie. Además, que a pesar de que la institución argumenta que habría certificado la asistencia y cumplimiento de la jornada del personal observado, no se han adjuntado antecedentes en tal sentido. Ahora bien, en lo que se refiere a la orden contenida en el informe en comento relativa a que los funcionarios que se mencionan debían reintegrar las sumas que les fueron pagadas por concepto de sobresueldo por título profesional universitario entre los meses de octubre y diciembre de 2014, por cuanto no se habría acreditado que cumplieron con la jornada exigida para tener derecho a ese estipendio, al no registrar asistencia durante ese periodo, se debe considerar que para percibir tal emolumento es necesario, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 186, letra g), del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, estar contratado por una jornada de 44 horas semanales, exigencia que concurre en el caso de los servidores que motivaron la presente observación, por lo que les ha asistido el derecho al pago de ese estipendio. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, corresponde que se proceda al descuento de las remuneraciones por los periodos en que los funcionarios no registran asistencia, para cuyo cálculo se debe considerar también el referido sobresueldo por título profesional. En consecuencia, la Armada de Chile deberá informar dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la recepción de este oficio acerca de las gestiones realizadas para efectuar el descuento ya señalado . 3.- Respecto de la orden de que los oficiales de la Armada de Chile nombrados para ejercer labores de orientadores reintegren las sumas pagadas por esta función. Sobre este punto la Armada expone que la orientación es constante, permanente e inherente a los cargos de Directores, Subdirectores, Secretarios de Estudios o Jefes de Departamento de Instrucción de los establecimientos de educación de las Fuerzas Armadas u otros cargos equivalentes, por lo que no podría someterse a un régimen de control horario, alegación que ya hizo presente en su respuesta al preinforme. Por consiguiente, y dado que no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio del anotado informe, no resulta procedente acoger la solicitud de reconsideración en este punto. 4.- R especto a la incompatibilidad horaria del personal uniformado que cumple funciones docentes. La peticionaria señala que la aplicación de un sistema de control horario significaría que el personal militar sólo debería cumplir su función de una manera restringida cronológicamente, dentro de una jornada predefinida, y ya no en forma permanente y de acuerdo a las necesidades del servicio, lo que vulneraría todos los principios contenidos respecto de las Fuerzas Armadas en la Carta Fundamental y en su Ley Orgánica Constitucional. Lo anterior, que ya había sido planteado en esos términos en su respuesta al preinforme, fue oportunamente analizado y atendido por esta entidad. Por consiguiente, y dado que no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio del anotado informe, no se acoge la solicitud de reconsideración en este punto. 5.- Respecto de los funcionarios nombrados a contrata que no realizan las labores estipuladas en sus convenios. Al respecto, conviene recordar que el Informe Final N° 388, de 2015, concluyó que determinados funcionarios no cumplieron con las labores de asesores técnicos ni con la jornada de 44 horas semanales, que debían realizar según contrato, toda vez que su desempeño efectivo diario era exclusivamente como docentes, en virtud de los nombramientos que poseían como profesores militares, con 12 horas de clases, razón por la cual no resultó procedente que se les pagara como asesores técnicos. Indica el peticionario que esta observación debiera tenerse por subsanada, tanto por las consideraciones antes expuestas sobre el control horario, como por el hecho que el cumplimiento de las labores y de la jornada por parte del personal auditado, fue certificado por las autoridades competentes. Sobre esta materia también se ha constatado que las alegaciones presentadas corresponden a las mismas que hizo presente la peticionaria en su respuesta al preinforme. Por consiguiente, y dado que no se aportan nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan variar el criterio del anotado informe, no resulta procedente acoger la solicitud de reconsideración en este punto. 6.- Respecto a la solicitud de suspender la orden de instruir sumario por el caso de los funcionarios reincorporados como personal a contrata que no realizaron las labores estipuladas en sus convenios. Sobre esta materia, al no haberse aportado nuevos antecedentes, y atendido lo expresado en los acápites anteriores, se mantiene aquella instrucción, por lo que la institución auditada deberá informar dentro del plazo de 15 días hábiles desde la recepción de este oficio, a la Unidad de Seguimiento de Fiscalía de esta Contraloría General, la iniciación del sumario, a objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que se deriven de los hechos expuestos, acompañando los actos administrativos que den cuenta de aquello. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante Dice: decreto; debe decir: decreto con fuerza de ley