Dictamen N° 24686/2016

N° 24.686 Fecha: 04-IV-2016 Mediante el oficio individualizado en la suma, y con motivo de una presentación efectuada por don Jorge Bustos Bustos, la Contraloría Regional de Valparaíso se abstuvo de informar sobre diversas reclamaciones vinculadas a la legalidad del contrato de concesión y arrendamiento celebrado con fecha 10 de noviembre de 2006, entre la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV) y Plaza Valparaíso S.A., por haberse dictado sentencia definitiva sobre la materia con fecha 17 de diciembre de 2012, ante el 5° Juzgado Civil de esa ciudad, causa rol N° 4.986-2011. En esta oportunidad, el mismo peticionario solicita ante esta entidad de control la reconsideración del precitado oficio y, en definitiva, que este nivel central se pronuncie, en primer lugar, si la opción de compra del terreno denominado Área Opcional G no contiene un precio determinado y si la enajenación de los inmuebles fue autorizada en los términos del artículo 63 N° 10 de la Constitución Política de la República; si el procedimiento empleado por EPV para valorizar los activos y terrenos objeto de la concesión ha sido a lo menos ambiguo o desprolijo con el fin de favorecer a Plaza Valparaíso S.A. -pudiendo haberse incurrido en un ilícito tributario-, y, finalmente, si procede que mediante un decreto reservado del Ministerio de Hacienda dictado entre los años 2006 y 2010 se haya otorgado a dicha concesionaria un subsidio por concepto de mantención de espacios públicos, todos asuntos que, en su opinión, no se encontrarían pendientes en sede judicial. Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe señalar que el fallo que motivó la referida abstención rechazó la demanda de autos por estimarse que los actores carecían del interés exigido por la ley que pudiera legitimarlos activamente para accionar de nulidad de derecho público, y que los actos de la demandada no podían ser impugnados por esa vía, criterio confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, mediante sentencia de fecha 23 de mayo de 2013, causa rol N° 98-2013, de lo que se sigue que no se configuran las hipótesis que impidan pronunciarse a esta Contraloría General. Precisado lo anterior, cumple con informar que según lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.542 -que moderniza el sector portuario estatal-, las empresas portuarias son personas jurídicas de derecho público y constituyen empresas del Estado, las que tendrán como objeto, conforme lo establece el artículo 4° de la misma ley, la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste. Asimismo, corresponde tener presente que las empresas pueden cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros. En este último caso, el artículo 7° de la ley mencionada consigna que lo realizarán, en lo que interesa, por medio del otorgamiento de concesiones portuarias que se realizará a través de una licitación pública, en cuyas bases se establecerán clara y precisamente los elementos de la esencia de la respectiva concesión portuaria. El artículo 9° del aludido cuerpo normativo agrega que los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esa ley. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4° del decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el citado artículo 7°-, luego de precisar los elementos que deben incluir las bases, en el inciso final preceptúa que la empresa podrá incorporar cualquier otra disposición que considere necesaria, siempre que no contravenga los contenidos mínimos antes señalados y los previstos en dicha ley. Pues bien, tal como lo sostuvo este órgano contralor, entre otros, en sus dictámenes N os 34.218, de 2010, 23.286, de 2011, y 50.143, de 2014, las empresas portuarias estatales, al momento de determinar las condiciones de la licitación, no tienen más limitaciones que las establecidas en la preceptiva referida en los párrafos que anteceden. Además, es útil tener en cuenta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de fecha 23 de mayo de 2013, que confirmó el fallo aludido en el oficio que se impugna, y cuyo considerando sexto señaló que se regirán por el derecho público todos aquellos actos de las empresas portuarias que digan relación con su creación y organización así como también aquellos que impliquen el ejercicio de una potestad pública, pero que se sujetarán al derecho privado todos aquellos que lleve a cabo EPV desarrollando su actividad empresarial, celebrando actos y contratos que no lleven el empleo de tales potestades. Ahora bien, en la situación planteada por el interesado, cabe señalar que de acuerdo con el punto 4.5.4. de las bases de licitación y sus modificaciones, en la sección 2.5. del contrato se establecen los términos y condiciones que regularán el ejercicio por parte del contratante de la opción de compra de terrenos allí individualizados. Por su parte, el punto 4.9.4. indica que si el contratante ejerce dicha opción deberá pagar a la empresa los valores definidos de conformidad con las secciones 2.5. y 9.4. del contrato. Por su parte, según la sección 2.5. del contrato de concesión, el contratante, en las oportunidades que ahí se precisan, podrá ejercer la opción de compra de todo o parte de los terrenos incluidos en el número 11 del Anexo II de las bases de licitación, derecho que sólo podrá ejercerse respecto de la llamada Área Opcional G si esta ha sido incorporada al área de concesión en los términos previstos en la sección 2.4.6. Más adelante, la sección 2.5.3., cuestionada por el interesado, estipula que el precio de la compraventa estará compuesto por un monto mínimo anticipado y un monto variable, que corresponderán a las sumas que resulten de aplicar las reglas allí descritas, y a estos apartados se remite la sección 9.4. Como se puede advertir, las bases de la licitación contemplaron expresamente la opción de compra de terrenos como un derecho que puede ejercer el eventual concesionario y encomendó al contrato estipular en detalle lo concerniente a la determinación del precio, todo lo cual no contraviene al marco jurídico aplicable a las empresas portuarias, de modo que esta entidad de control no advierte observaciones que formular sobre la materia. Sobre el reclamo acerca de la valorización de los activos, en el Anexo V de las bases bajo el título “Verificación del cumplimiento del artículo 6° del Reglamento de Licitaciones”, se señala que “por defecto, el valor económico del área a entregar en concesión y arrendamiento se ha considerado igual a la suma de valores libro vigentes para los mismos”, lo cual es armónico con lo previsto en el artículo 6, inciso quinto, del citado decreto N° 104, de 1998 -precepto que fija la fórmula para el pago anual por concepto de renta o canon-, no habiendo, por tanto, reproches de juridicidad que efectuar. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar, en relación con las eventuales infracciones a la normativa tributaria, que tales asuntos exceden la competencia de la Contraloría General, debiendo plantearse ante la sede que corresponda. En cuanto a la legalidad del procedimiento para enajenar los terrenos de que se trata, el artículo 63, N° 10, de la Carta Fundamental establece que son materias de ley las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión. Por su parte, el inciso cuarto del artículo 11 de la ley citada dispone que el directorio de cada una de las empresas, previa autorización del Presidente de la República otorgada por decreto supremo expedido por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá, por la mayoría de sus miembros, enajenar o gravar bienes inmuebles de propiedad de las mismas ubicados al interior de los recintos portuarios que no sean necesarios para la operación portuaria y que no estén destinados o puedan destinarse al atraque de naves y a la movilización de sus cargas, pasajeros y/o tripulantes. En ese contexto, la autorización para enajenar los terrenos por los cuales se consulta fue otorgada, cumpliendo la preceptiva antes citada, mediante decreto N° 144, de 2006, de dicha secretaría de Estado, el cual fuera tomado razón en su oportunidad por la Contraloría General por estimarse ajustado a derecho. Por último, acerca del supuesto subsidio otorgado a la sociedad concesionaria, obra en poder de este organismo de control copia del oficio N° 963, de fecha 5 de julio de 2013, emitido por la Dirección de Presupuestos, el cual informa que a dicha data “no se ha pagado ni transferido recursos a nombre de la empresa Plaza S.A. o Plaza Valparaíso S.A.”, sin que el peticionario aporte otros antecedentes que sustenten su denuncia, razón por la que debe ser desestimada. En consecuencia, se reconsidera el oficio de la suma en los términos antes expuestos. Transcríbase a la Contraloría Regional de Valparaíso y a EPV. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General