Dictamen N° 50143/2014

N° 50.143 Fecha: 03-VII-2014 Mediante su oficio N° 4.979, de 2013, la Contraloría Regional de Coquimbo remitió a la Empresa Portuaria Coquimbo (EPCO) el informe final singularizado en el epígrafe, en cuyo acápite II, numeral 1.1, se observó que no se advertía el fundamento normativo que facultaría a la recurrente para alterar el contrato de concesión portuaria -suscrito con “Terminal Puerto Coquimbo S.A.” (TPC), con fecha 9 de marzo de 2012-, a través de una rectificación al mismo que celebraron las partes el 22 de agosto de igual anualidad, en el sentido de disminuir la suma correspondiente al denominado “Pago Inicial”, incrementando, a su vez, el monto que aquel concesionario debe destinar al pago de mitigaciones para trabajadores de ese rubro. Además, en el numeral 2 -Tecnologías de información y comunicación- del citado acápite se formularon reproches vinculados con diversas infracciones al decreto N° 83, de 2004, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que Aprueba Norma Técnica para los Órganos de la Administración del Estado sobre Seguridad y Confidencialidad de los Documentos Electrónicos. Ahora bien, en relación con lo anterior, la nombrada Contraloría Regional ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de la referencia, a través de las cuales EPCO solicita la reconsideración de las antedichas objeciones y de sus respectivas conclusiones consignadas en el informe final de que se trata, toda vez que, en lo esencial, el contrato de concesión en comento se rige exclusivamente por las normas del derecho privado en todo aquello que no sea contrario a la ley N° 19.542 -que Moderniza el Sector Portuario Estatal-, de modo que las partes pueden convenir libremente modificaciones al mismo, circunstancia que se encuentra contemplada en las bases de licitación pertinentes; que el mismo pliego de condiciones previó la posibilidad de que los dineros destinados al pago de mitigaciones podían llegar hasta la suma de US$ 5.000.000; que la rectificación efectuada fue conveniente y oportuna, pues permitió disponer de mayores recursos para realizar esos pagos; y que el reglamento reseñado no resulta aplicable a tal empresa pública, en atención a las razones que expone. Sobre el particular, cumple con manifestar, en primer término, que según lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.542, ya reseñada, las empresas portuarias son personas jurídicas de derecho público y constituyen empresas del Estado. Tales empresas tendrán como objeto, conforme lo establece el artículo 4° de la misma ley, la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste. Luego, corresponde tener presente que las empresas pueden cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros. En este último caso, el artículo 7° de la ley mencionada estatuye que lo realizarán, en lo que interesa, por medio del otorgamiento de concesiones portuarias a través de una licitación pública, en cuyas bases se establecerán clara y precisamente los elementos de la esencia de la respectiva concesión portuaria. El artículo 9° del aludido cuerpo normativo agrega que los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esa ley. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4° del decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el citado artículo 7°-, tras señalar los elementos que deben incluir las bases, en el inciso final preceptúa que la empresa podrá incorporar cualquier otra disposición que considere necesaria, siempre que no contravenga los contenidos mínimos antes indicados y los previstos en la ley N° 19.542. Pues bien, tal como lo sostuvo este Órgano Contralor en sus dictámenes N os 34.218, de 2010, 23.286, de 2011, y 37.545, de 2012, las empresas portuarias estatales, al momento de determinar las condiciones de la licitación, no tienen más limitaciones que las establecidas en la preceptiva referida en los párrafos que anteceden, normas que configuran un régimen de derecho público asociado al otorgamiento de concesiones portuarias. Precisado lo anterior, y en lo que concierne a la rectificación en cuestión, cabe destacar que acorde al punto N° 1.3, párrafo tercero, numeral ii), de las "Bases de Licitación Frente de Atraque Multipropósito de Puerto Coquimbo", el concesionario tiene la obligación de entregar a EPCO, en lo que importa, un "Pago lnicial", cuyos términos y condiciones se describen en el contrato de concesión preliminar contenido en el Apéndice ll del referido pliego. En seguida, el artículo 9, sección 9.1., del mencionado acuerdo preliminar, expresa que el "Pago lnicial" está constituido por la "suma que resulte de restar a cinco millones de Dólares (US$ 5.000.000) el monto equivalente en Dólares de la cantidad en Pesos a que se refiere la Sección 4.1(d)", monto este último que, según se indica en dicho literal, corresponde a una cifra que el concesionario se obliga a mantener depositada en una cuenta corriente abierta en Chile de un banco que opere en el país, que se destinará única y exclusivamente al pago de mitigaciones a aquellos trabajadores marítimos portuarios que EPCO determine sean afectados con motivo del otorgamiento de una concesión portuaria del Frente de Atraque, y que "constituye el total de los desembolsos que Empresa Portuaria Coquimbo exigirá al Concesionario por concepto de eventuales mitigaciones de naturaleza laboral correspondiente a los trabajadores portuarios eventuales del puerto de Coquimbo, desembolsos que para todos los efectos legales no formarán parte del precio de la Concesión". Conforme se señala en el mismo literal del contrato de concesión suscrito en definitiva entre las partes, el concesionario mantendría en depósito para mitigaciones la suma de US$ 3.500.000, de modo que el “Pago Inicial” a efectuar a EPCO ascendería a US$ 1.500.000, tal como se aprecia en el artículo 9, sección 9.1., de aquel convenio. En relación con lo indicado, es dable recordar el artículo 21, sección 21.1., del citado contrato de concesión preliminar, según el cual “Para ser obligatoria, cualquier modificación que se haga bajo este Contrato, se debe efectuar por escritura pública firmada por un Representante Autorizado de ambas Partes. No serán necesarias formalidades adicionales para modificar este Contrato”. En ese contexto, consta que a través de la rectificación en comento, las partes acordaron disminuir la suma del “Pago Inicial” a US$ 500.000, incrementando, a su vez, a US$ 4.500.000 el monto que el concesionario debe destinar al pago de mitigaciones, en atención a que “los hechos ulteriores han demostrado que ha resultado errónea la estimación del Directorio de la Empresa Portuaria Coquimbo en cuanto a que para el pago de las mitigaciones a los trabajadores marítimos portuarios sería suficiente la suma de mil seiscientos noventa y siete millones seiscientos cinco mil pesos, equivalentes a la fecha de firma del Contrato de Concesión a tres millones quinientos mil Dólares. En efecto, Empresa Portuaria Coquimbo, con los nuevos antecedentes que tiene actualmente a su disposición, estima que para el pago de dichas mitigaciones se requiere aproximadamente de la suma equivalente a un millón de Dólares adicionales, esto es la suma aproximada de cuatrocientos ochenta y cinco millones treinta mil pesos según el valor del Dólar observado a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión, a fin de cumplir adecuadamente con los compromisos contraídos en el acuerdo denominado ‘Protocolo de Acuerdo sobre Mitigación a Trabajadores Portuarios Eventuales derivado de la Licitación / Concesión del Frente de Atraque de la Empresa Portuaria Coquimbo’, suscrito el día veinticinco de Abril de dos mil doce entre Empresa Portuaria Coquimbo y diversos sindicatos de trabajadores marítimos portuarios”. De los antecedentes tenidos a la vista, fluye, entonces, que si bien las aludidas bases de licitación fijaron la fórmula para determinar el monto que el concesionario debía entregar a EPCO por concepto de “Pago Inicial” y que una cierta cantidad de dinero sería destinada a mitigaciones, no pudiendo exceder entre ambos la suma de US$ 5.000.000, dicho pliego no precisó la cifra correspondiente a uno y otra, siendo del caso añadir que ello no formaba parte de los aspectos que debían ser evaluados en el marco de ese proceso concursal. Asimismo, que las mencionadas bases previeron expresamente la posibilidad de introducir modificaciones al referido contrato de concesión, lo que, en la especie, se verificó por medio de la rectificación acordada por las partes, adecuándose los valores de ambos pagos dentro del límite establecido al efecto, en consideración a las razones señaladas precedentemente, las que, por lo demás, y como puede apreciarse, concurren cualquiera que hubiere sido la empresa adjudicataria. En mérito de lo expuesto, y habida cuenta de que, según lo indica la empresa estatal recurrente, la rectificación efectuada resultó conveniente y oportuna, pues permitió disponer de mayores recursos para mitigaciones y cumplir los antedichos compromisos, cabe concluir que la modificación del monto correspondiente a este concepto y, por ende, al “Pago Inicial”, no constituye una vulneración al marco jurídico que rige las licitaciones de las empresas portuarias ni a los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes, por lo que se ha acogido la reconsideración planteada, levantándose, en consecuencia, la observación formulada en el acápite II, numeral 1.1, del informe final reseñado, y dejándose sin efecto la instrucción de iniciar un proceso disciplinario consignada en su conclusión 1. Por otra parte, y en lo atinente a las observaciones relativas a las supuestas infracciones al decreto N° 83, de 2004, ya citado, corresponde apuntar que la ley N° 19.799, Sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha Firma, previene en su artículo 6°, inciso final -situado en el “Título II Uso de Firmas Electrónicas por los Órganos del Estado”-, que lo dispuesto en este título no se aplicará a las empresas públicas creadas por ley, las que se regirán por las normas previstas para la emisión de documentos y firmas electrónicas por particulares, precepto que es reiterado por el artículo 55 del decreto N° 181, de 2002, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprueba el reglamento de esa ley-, ubicado en el “Título Quinto Sobre la utilización de la firma electrónica por los órganos de la Administración del Estado”. A su turno, es útil indicar que el texto original del artículo 47 del aludido reglamento -también inserto en el Título Quinto- disponía la creación del “Comité de Normas para el Documento Electrónico”, cuya función principal era asesorar al Presidente de la República con respecto a la fijación de normas técnicas que debían seguir los órganos de la Administración del Estado para garantizar la compatibilidad de los distintos tipos de documentos electrónicos. A continuación, cabe anotar que el referido decreto N° 83, de 2004, fue dictado a partir de una propuesta formulada por aquel Comité, en el marco de un trabajo orientado “a la incorporación de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones en los órganos de la Administración del Estado”, situación de la cual se dejó constancia en la parte considerativa de dicho acto administrativo. Como puede advertirse, la norma técnica cuya vulneración fue observada no resulta aplicable a las empresas públicas creadas por ley -cuyo es el caso-, dado que la preceptiva transcrita las ha excluido expresamente, por lo que no corresponde que se le haya exigido a EPCO dar cumplimiento a las prescripciones del aludido decreto N° 83, de 2004. En tales circunstancias, procede, asimismo, levantar las objeciones concernientes a esta materia, formuladas en el acápite II, numeral 2, del singularizado informe final, como también sus respectivas conclusiones. Transcríbase a la nombrada Contraloría Regional y a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de la Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República