Dictamen N° 23286/2011

N° 23.286 Fecha: 15-IV-2011 Don Luis Alberto Rosenberg Nesbet, en representación, según indica, de la Empresa Portuaria Talcahuano - San Vicente, junto con exponer que el terremoto que afectó al país el 27 de febrero del año 2010 importó para el puerto de Talcahuano una cantidad de daños que lo ha dejado inoperable, y que, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la ley N° 19.542 -que Moderniza el Sector Portuario Estatal-, la señalada empresa se encuentra abocada a concretar una licitación de las instalaciones de dicho puerto, en la que se prevé como una obligación del concesionario la restauración de las que fueron destruidas por el mencionado sismo, consulta, habida consideración de lo dispuesto en el artículo 20 de la citada ley -según el cual, en lo que interesa, “las empresas no podrán otorgar subsidios o subvenciones de ninguna naturaleza a las inversiones de terceros en los puertos y terminales de su competencia”-, acerca de la procedencia de que los términos de la respectiva concesión incluyan poner a disposición del concesionario los recursos que por concepto de los seguros comprometidos perciba la empresa estatal, y que dicen relación directa con las instalaciones dañadas. Precisa el recurrente que se dispondrá de manera expresa en la licitación la obligación de aplicar los recursos en comento a la reconstrucción de la infraestructura dañada -no pudiendo considerarse una mejora que pueda, al término de la concesión, ser retirada por el concesionario-, y que se establecerá un mayor valor a pagar por la concesión, sea en sus montos iniciales como periódicos, de modo que, a su juicio, no se infringiría lo prescrito en el mencionado artículo. Por último, consigna el interesado que la inversión necesaria para restaurar la infraestructura dañada supera largamente el monto de la indemnización del seguro. Al respecto, cumple esta Contraloría General con manifestar que, a fin de dilucidar la consulta que se formula, resulta del caso considerar que según lo dispuesto en el artículo 2° de la referida ley N° 19.542, las empresas portuarias son personas jurídicas de derecho público y constituyen empresas del Estado. Tales empresas tendrán como objeto, conforme lo establece el artículo 4° de la misma ley, la administración, explotación, desarrollo y conservación de los puertos y terminales, así como de los bienes que posean a cualquier título, incluidas todas las actividades conexas inherentes al ámbito portuario indispensables para el debido cumplimiento de éste. Asimismo, corresponde tener presente que las empresas pueden cumplir su objeto directamente o bien a través de terceros. En este último caso, el artículo 7° de la ley mencionada consigna que lo realizarán, en lo que interesa, por medio del otorgamiento de concesiones portuarias que se otorgarán a través de una licitación pública, en cuyas bases se establecerán clara y precisamente los elementos de la esencia de la respectiva concesión portuaria, añadiendo, también en lo pertinente, que para el establecimiento del monto mínimo de la renta o canon correspondiente servirá de referencia el valor económico del activo objeto de la concesión. El artículo 9° del aludido cuerpo normativo agrega que los actos y contratos que celebren las empresas en el desarrollo de su objeto se regirán exclusivamente por las normas de derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las disposiciones de esta ley. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4° del decreto N° 104, de 1998, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que establece normas y procedimientos que regulan los procesos de licitación a que se refiere el citado artículo 7°-, luego de señalar los elementos que deben incluir las bases, en el inciso final preceptúa que la empresa podrá incorporar cualquier otra disposición que considere necesaria, siempre que no contravenga los contenidos mínimos antes señalados y los establecidos en la citada ley. Pues bien, tal como lo sostuvo este Órgano Contralor en su dictamen N° 34.218, de 2010, las empresas portuarias estatales, al momento de determinar las condiciones de la licitación, no tienen más limitaciones que las establecidas en la preceptiva referida en los párrafos que anteceden. En tales condiciones, y en cuanto concierne a la competencia de esta Entidad Fiscalizadora, es del caso manifestar que en la situación de que se trata no se advierte inconveniente jurídico en incluir en la concesión que se pretende llevar adelante, en los términos descritos en la presentación que se atiende, antes enunciados, los recursos provenientes de las indemnizaciones a que tiene derecho la individualizada empresa portuaria en virtud de los seguros comprometidos en el sismo a que se alude. Ello, toda vez que en el contexto excepcional analizado, la forma de proceder que se propone en la consulta, obedece, precisamente, a la finalidad y efectos propios del seguro contratado por esa empresa, no pudiendo, por ende, concebirse como un subsidio o subvención a favor del concesionario. A lo anterior debe añadirse que, por lo demás, las condiciones en que se pretende convocar a la licitación -en lo atinente a los aspectos abordados en el presente dictamen- importan, en definitiva, cautelar el equilibrio económico que debe existir entre las partes del convenio que se suscriba, sin que se aprecie que signifiquen una ayuda económica para el concesionario, en términos de constituir una liberalidad dispuesta en su beneficio. En mérito de lo expuesto, este Organismo de Control debe concluir que no concurrirían en la hipótesis sometida a su estudio los elementos necesarios para estimar infringido el artículo 20 de la mencionada ley N° 19.542. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República