Dictamen N° 24831/2019

N° 24.831 Fecha: 12-IX-2019 Los señores Mauricio Fuentes Penrroz, Francisco Morales Feliú y Patricio Valdés Herrera, revisores independientes, solicitan un pronunciamiento en orden a determinar el alcance de la expresión “prohibición expresa” a que se refieren los artículos 2.1.21., 2.1.33. y 2.4.2., de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y la vigencia del dictamen N° 32.019, de 2006, de este origen, por lo cual piden también que se revise lo instruido sobre este aspecto en el oficio circular N° 54, de 2018, de la División de Desarrollo Urbano de la aludida cartera de Estado (DDU N° 398), por las razones que detallan. Requerido su parecer informó la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo. Sobre el particular, es menester anotar que el artículo 2.1.21. de la OGUC, en su inciso segundo, en lo que interesa, prescribe que cuando un predio quede afecto a “dos o más zonas o subzonas con distintos usos de suelo, se admitirán todos los que le permita su frente a la calle de mayor ancho o los que le permita la zona que afecte a dos tercios o más de la superficie del terreno, salvo que alguno de los destinos tuviere restricción expresa indicada en el instrumento de planificación territorial”. En seguida, el artículo 2.1.33. de la OGUC, en su inciso final dispone que “Cuando un proyecto contemple actividades de dos o más tipos de equipamiento, se admitirán todas ellas si al menos dos tercios de la superficie edificada con tal destino fuere compatible con uso de suelo contemplado en el Instrumento de Planificación Territorial, y las demás actividades no estuvieren expresamente prohibidas en el mismo”. A su vez, el artículo 2.4.2. de la OGUC, consigna que “Los estacionamientos subterráneos en predios de dominio privado serán considerados como una actividad complementaria a cualquier uso de suelo, sin restricción respecto de su localización, salvo que se trate de zonas en que estén expresamente prohibidos en el Plan Regulador Comunal o Seccional”. Luego, es del caso manifestar que cuando un instrumento de planificación territorial define usos de suelo y actividades permitidas, ello importa que los no mencionados no se encuentran admitidos. De lo anterior, se sigue que las normas antes citadas imponen para los fines que regulan y en el aspecto que se examina, una exigencia mayor al planificador, cual es que la restricción o prohibición del destino o actividad sea expresa. En este sentido, cabe anotar que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define “expresar” como manifestar con palabras, miradas o gestos lo que se quiere dar a entender, y al término “expreso, sa” como claro, patente, especificado. De ello, se sigue que la frase “expresamente prohibido” se enmarca en la idea de evidenciar sin dejar duda respecto a lo que se pretende restringir. Por otro lado, es dable apuntar que tal como se estableció en el referido dictamen N° 32.019, de 2006, "uso de suelo" y "destino" constituyen categorías conceptuales diversas, entendiéndose que, en una relación de género a especie, las normas urbanísticas aluden a "destino" cuando específicamente se refieren a la actividad que se permite o prohíbe dentro del respectivo uso de suelo de acuerdo a la normativa consignada en el plan regulador correspondiente. En razón de lo anterior, mediante el antedicho pronunciamiento se indicó, en relación con el artículo 2.1.21. de la OGUC, que no resulta admisible homologar la restricción genérica de los “usos de suelo” con la excepción establecida en el mencionado inciso segundo de esta disposición, ya que para ese fin la restricción expresa del destino requiere que se contemple específica y explícitamente por el instrumento de planificación territorial la actividad que no podrá desarrollarse en la zona o subzona correspondiente para que pueda configurarse la situación especial que el precepto citado prevé. Pues bien, al tenor de lo expuesto, es menester concluir que a la “prohibición expresa” a que alude el artículo 2.1.33., en su inciso final, así como el inciso primero del artículo 2.4.2., de la OGUC -preceptos que revisten carácter excepcional dentro de la normativa urbanística-, le es aplicable el criterio sostenido en el dictamen N° 32.019, de 2006, por lo que cabe entender que aquella concurre cuando específicamente se consigne la actividad que se prohíbe dentro del respectivo uso de suelo de acuerdo a la normativa prevista en el plan regulador correspondiente, sin dejar duda respecto a lo que se pretende restringir. Con todo, es menester precisar que tal como aparece en el dictamen N° 40.156, de 2017, de este origen -al que también aluden los recurrentes-, la utilización en el plan regulador comunal que ahí se examina de la expresión “El resto de los tipos de usos de suelo, clases y actividades no mencionadas se entienden como prohibidos”, se enmarca dentro de la prohibición expresa a que se refiere el inciso final del anotado artículo 2.1.33. Lo anterior, toda vez que con ello la voluntad del planificador es explícita en su prohibición respecto de todas las clases y actividades no mencionadas, sin generar incertidumbre en su alcance, con lo cual cabe entender satisfecha la exigencia de la OGUC en orden a que la misma sea expresa. Lo propio acontece en principio cuando un plan regulador prohíbe en términos genéricos todos los destinos no admitidos, lo cual, sin embargo debe ser analizado en cada caso al tenor de lo prescrito en el pertinente instrumento de planificación territorial. Finalmente, acerca de lo indicado en el punto 3.2.1.1. de la citada DDU N° 398 en relación con algunos de los preceptos en análisis, asunto también planteado por los peticionarios, corresponde puntualizar que la misma debe ajustarse en lo pertinente al criterio del presente dictamen, de lo cual deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 20 días hábiles. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República