Dictamen N° 40156/2017

N° 40.156 Fecha: 14-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Francisco Javier Luna Schmidt, en representación, según expone, de la Sociedad Anónima Francesa de Deportes, reclamando en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Las Condes (DOM), por haber emitido en el marco del procedimiento de aprobación del anteproyecto de edificación N° AP/27/2017 -relativo a un edificio destinado a hotel, apart hotel, oficinas y comercio, a emplazarse en el terreno concerniente al “Estadio Francés”, área verde complementaria prevista en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del competente gobierno regional-, el acta de observaciones de fecha 3 de junio de 2017, la cual, en su opinión, no se ajustaría a la preceptiva vigente, haciendo caso omiso a lo instruido por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), mediante los oficios N°s 2.455, de 2016 y 910, de 2017. Señala el recurrente, que la SEREMI a través del nombrado oficio N° 2.455, se pronunció sobre el acta de observaciones de la DOM de fecha 11 de enero de 2016 -suscrita en respuesta del anteproyecto N° AP/98/2015, presentado respecto de la misma propiedad-, dando por superadas las objeciones que ahí se exponían y manifestando, adicionalmente, que en relación a la ocupación de suelo, las construcciones en una zona de Equipamiento Recreacional Deportivo, como la de la especie, admiten hasta un máximo correspondiente a un 20% del predio. Luego, anota que se solicitó reconsideración acerca de lo planteado precedentemente, la que habría sido acogida por la SEREMI mediante el mencionado oficio N° 910, por lo que, a su juicio, quedaron totalmente resueltos los reparos efectuados tanto por la DOM como por la citada secretaría regional. Conforme a lo expresado, sostiene que se ingresó nuevamente el anteproyecto al aludido órgano municipal, tras lo cual se emitió el acta de fecha 3 de junio de 2017 -expediente N° AP/27/2017-, reiterándose las objeciones contenidas en el acta de fecha 11 de enero de 2016, en particular, estableciéndose que no es posible aprobar la actividad de hotel o apart hotel toda vez que éstas se encuentran admitidas sólo en predios que enfrenten vías que cumplan un ancho mínimo de vía troncal o superior; que para acogerse a la norma de excepción de conjunto armónico el proyecto debe cumplir con un ancho mínimo de calzada de 14 metros, condición que no presenta, y que la actividad de comercio no se encuentra permitida dentro de la zona de uso de suelo U-Ee2. Requeridos sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, la SEREMI y la singularizada entidad edilicia. Sobre la materia, es dable anotar que el artículo 5.2.1.1. del PRMS, previene, en lo que interesa, que en las Áreas Verdes Complementarias se “podrán destinar en un solo paño hasta el 20% de sus superficies originales respectivas a otros usos, de características urbanas compatibles con el entorno” condicionado al informe que indica “sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el DFL N° 458 (V y U) Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente”. Luego, que el artículo 5.2.4. “Áreas Verdes Complementarias”, en su acápite 5.2.4.1. “Equipamiento Recreacional y Deportivo”, del antedicho texto, aplicable al inmueble de la especie, consigna que “Las instalaciones y construcciones propias de su uso específico y las complementarias para su funcionamiento, incluidos los estacionamientos necesarios”, serán los establecidos en las normas que menciona. Agrega, que “La superficie máxima de ocupación del suelo con estas construcciones no podrá sobrepasar el 20% de la superficie total del predio. Se podrá destinar a otros usos hasta un 20% de la superficie del predio, siempre que se apruebe una modificación al Plan Regulador Comunal correspondiente en que se determinen las condiciones técnicas específicas que deberán cumplirse”. A su vez, que el terreno en cuestión está normado en el artículo 38 del Plan Regulador Comunal de Las Condes (PRC) -aprobado por la resolución N° 8, de 1995, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, y modificado, en lo que interesa, por el decreto alcaldicio N° 3.218, de 2003, de esa entidad edilicia-, como “Área E-e2: Edificación Especial N° 2 Equipamiento Recreacional Deportivo”, en la cual se admite, en lo que importa, un coeficiente de constructibilidad de 0,3 y de ocupación de suelo de 0,2. A continuación, es menester expresar que tal instrumento dispuso en su artículo 40 -de usos del suelo permitidos por zonas- que “En la zona UEe2, Equipamiento Recreacional Deportivo de acuerdo a lo señalado en el texto de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago el 20% de la superficie del predio podrá destinarse” a los usos que detalla, entre ellos, a los de equipamiento de clase salud, educación, culto y cultura, deportes y esparcimiento y turismo, pero no así a la clase comercio. Precisado lo anterior, y como cuestión previa es del caso hacer presente que una de las observaciones contenidas en el acta de fecha 3 de junio de 2017 -expediente N° AP/27/2017-, dice relación con la necesidad de verificar el cumplimiento de ocupación de suelo y constructibilidad en relación al 20% de la superficie del terreno, de acuerdo al reseñado artículo 5.2.4.1. del PRMS, objeción que había sido planteada anteriormente por la SEREMI en el nombrado oficio N° 2.455, de 2016. Ahora bien, considerando que, a juicio del interesado -quien entiende que el criterio fue reconsiderado por medio del mencionado oficio N° 910-, la antedicha norma supone que el PRMS estaría permitiendo que se destine hasta un 20% del área para los usos de suelo fijados en aquel y otro 20% de ese inmueble a los usos de suelo establecidos por el plan regulador comunal, cabe consignar que no se aprecia fundamento de orden jurídico para sostener tal hipótesis toda vez que del tenor literal del aludido artículo 5.2.4.1. se desprende que ese instrumento admite la construcción de las obras que ahí detalla, en la medida de que estas no ocupen más del 20% de la superficie del terreno que aquel regula, y habilita a los planes reguladores de nivel comunal para que, respecto de ese mismo 20% definan usos distintos determinando las condiciones técnicas específicas que deberán cumplirse. Ello, además, en armonía con lo dispuesto en el citado artículo 5.2.1.1. del indicado PRMS. En igual sentido, de la normativa reseñada se advierte que el equipamiento recreacional deportivo de que se trata, además de estar previsto en el PRMS, fue reconocido por el PRC, el cual, en su oportunidad, junto con contemplar normas de subdivisión y edificación para ese inmueble, fijó también, al tenor de lo previsto en el reseñado artículo 5.2.4.1., usos diversos de los prescritos en el primero de los citados instrumentos de planificación, para el 20 % de la superficie del mismo. Por ello, es dable concluir -a diferencia de lo que parece entender la SEREMI en el enunciado oficio N° 910- que el porcentaje máximo para realizar construcciones en la totalidad del predio en análisis, ubicado en el área U-Ee2 del PRC, corresponde al 20% del mismo, ya sea que se destine a construcciones fijadas en el PRMS o a los usos de suelo que establece el pertinente plan regulador comunal. Sostener lo contrario, implicaría admitir que en las propiedades de esta forma reguladas, se puede construir hasta un 40% del terreno, disminuyendo así el área restante de aquel, lo que no se condice con la regulación aplicable al inmueble en examen, por lo cual en este aspecto la observación realizada por la DOM se ajustó a derecho. Cabe agregar, en cuanto a los coeficientes de constructibilidad y ocupación de suelo, que acorde con las definiciones que contempla para ellos la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, su cálculo -según los parámetros determinados en el PRC-, debe efectuarse respecto de la totalidad del predio y no únicamente del 20% en que se permite ejecutar las pertinentes construcciones. Sin desmedro de lo anterior y en lo que atañe a las demás observaciones contenidas en la referida acta de fecha 3 de junio de 2017, y haciendo presente que no se ha tenido a la vista el expediente del anteproyecto del caso, es menester advertir lo siguiente: En lo concerniente a la primera observación relativa a la ubicación de la actividad de hotel o apart hotel frente a una vía troncal o superior, debe consignarse que el citado artículo 40 del PRC al normar la zona U-Ee2 en análisis, se aparta de lo previsto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la nombrada cartera de Estado-, y la OGUC, al fijar condiciones al margen de sus preceptos y regular el uso de suelo en función de la vía que enfrenten, como acontece, vgr., al establecer, entre otros, en el uso de suelo residencial, que se permite el ejercicio de ciertas actividades en la medida que se refiera a “locales que se emplacen en vías que cumplan con el ancho mínimo de una vía troncal o superior” (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 72.095, de 2015, y 85.668, de 2016, de este origen). En tales condiciones, es pertinente apuntar, por una parte, que la aludida observación no se ajustó a derecho y por la otra, que ese municipio deberá efectuar las adecuaciones pertinentes en dicho instrumento de planificación territorial, de modo de conformarse a la normativa legal y reglamentaria aplicable, informando del cumplimiento de ello a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de este Órgano Fiscalizador, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Lo anterior, sin perjuicio de que, en todo caso, y mientras se procede acorde a lo indicado, se abstenga de aplicar la disposición reparada, como se ha expresado respecto de este orden de materias, entre otros en los dictámenes N°s 12.084 y 18.862, ambos de 2017, de este origen. Luego, es dable expresar sobre la segunda observación del acta, en relación a la posibilidad de acogerse a conjunto armónico, que el artículo 2.6.4. de la OGUC prescribe, en lo que importa, que los proyectos que presenten alguna de las condiciones señaladas en el inciso primero de la misma preceptiva deberán, además, enfrentar en al menos 20 metros a una vía existente o proyectada en el Plan Regulador respectivo, de un ancho mínimo de 20 metros, con calzada de no menos de 14 metros, lo que a diferencia de lo manifestado por la DOM, si acontecería, al emplazarse frente a la calle Mariano Sánchez Fontecilla, la cual forma un par vial con la Avenida Tobalaba -reconocida en el cuadro 7 del artículo 7.1.1.2 Vialidad Troncal del PRMS con el código T19O y con un ancho oficial de 80 metros-, lo que aún cuando difiere del reconocimiento que efectúa el PRC de la apuntada calle -el cual la establece como local-, cumple con el requisito contenido en el citado artículo. No obstante ello, corresponde hacer presente respecto de la factibilidad de acoger el anteproyecto del caso a conjunto armónico, que según lo anotado en la antedicha acta de observaciones el inmueble mantiene edificaciones que cuentan en la actualidad con recepción definitiva, y que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida en el dictamen N° 8.518, de 2006, de este origen, ha manifestado que no existe disposición alguna en la normativa pertinente, que permita que una obra ya recepcionada bajo una determinada preceptiva se beneficie con posterioridad de las normas relativas a conjuntos armónicos. Finalmente, en relación a la tercera observación de la aludida acta, que menciona que el destino comercio no se encuentra permitido en la enunciada zona U-Ee2, cabe destacar que el artículo 40 del PRC establece que para esa zona solo están admitidos los equipamientos: salud, educación, culto y cultura y deporte, indicando explícitamente, bajo el cuadro de usos de suelo, que “El resto de los tipos de usos de suelo, clases y actividades no mencionadas se entienden como prohibidos”, por lo cual no se advierte de qué forma podría entenderse -amparándose en la regla del inciso final del artículo 2.1.33. de la OGUC, como sostiene la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo- que el instrumento de planificación territorial habilite la instalación de comercio en aquella área. De esta forma, y coincidiendo con lo señalado por la SEREMI en su informe, cabe concluir que este reparo se ajustó a derecho. En mérito de lo expuesto, y habida cuenta de que según los antecedentes tenidos a la vista, la solicitud de que se trata habría sido rechazada por la DOM, es menester apuntar que en el evento de un nuevo ingreso del expediente del caso, la nombrada unidad municipal deberá concordar su revisión con los criterios consignados precedentemente. Transcríbase a la Subsecretaría y a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana, ambas de Vivienda y Urbanismo y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República