Dictamen N° 271801/2022

Nº E271801 Fecha: 28-X-2022 I. Antecedentes. La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de Valparaíso y don Gonzalo Santolaya de Pablo, en representación, según indica, de Inmobiliaria Papudo Playa Grande S.A., solicitan un pronunciamiento respecto del uso de suelo y las normas urbanísticas que rigen al sector de emplazamiento de un anteproyecto de edificación -gestionado para un desarrollo inmobiliario de 14 edificios con destino vivienda-, descrito como zona “Área de Camping” en el Plan Regulador Comunal de Papudo (PRC), aprobado por el decreto N° 162, de 1969, de esa Cartera de Estado. Lo anterior, en el sentido de determinar si el destino “camping” que aquella admite sería homologable al uso de suelo Residencial -que contempla preferentemente el destino vivienda-, siendo este el uso que se encontraría autorizado en ese terreno conforme el artículo 2.1.25. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), contenida en el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Igualmente, expone el señor Santolaya de Pablo que la entrada en vigor de dicho cuerpo reglamentario derogó la aludida “Área de Camping”, por lo que correspondería aplicar el artículo 28 quinquies de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del mismo origen. Asimismo, el señor Pedro Aguerrea Mella y la señora Blanca Oddo Beas, en representación de la individualizada inmobiliaria, complementan antecedentes sobre la materia. Consultadas al efecto, emitió su parecer la Municipalidad de Papudo, mientras que la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo no ha informado a esta fecha, por lo que se prescindirá de su opinión. II. Fundamentos jurídicos. El artículo 28 de la LGUC, prevé, en su inciso primero, que “La planificación urbana se efectuará en tres niveles de acción, que corresponden a tres tipos de áreas: nacional, intercomunal y comunal”, añadiendo su inciso segundo que “Cada instrumento de planificación urbana tendrá un ámbito de competencia propio en atención al área geográfica que abarca y a las materias que puede regular, en el cual prevalecerá sobre los demás”. A su turno, su artículo 28 quinquies fija normas urbanísticas supletorias para las construcciones que se ejecuten en zonas urbanas que no estén normadas por un plan regulador comunal o un plan seccional, las que también resultan aplicables cuando se declare la nulidad total o parcial de uno de ellos. Enseguida, el artículo 41 de la LGUC anota, en su inciso segundo, que “La planificación urbana comunal se realizará por medio del Plan Regulador Comunal”, y su artículo 57 previene que “El uso del suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dicho propósito”. De este modo, compete a la planificación urbana comunal disponer acerca de, entre otras materias, el uso de suelo de los territorios geográficos que comprende. Luego, el artículo 1.1.2. de la OGUC define el “Uso de suelo” como el “conjunto genérico de actividades que el Instrumento de Planificación Territorial admite o restringe en un área predial, para autorizar los destinos de las construcciones o instalaciones”. Seguidamente, su artículo 2.1.24. prescribe que corresponde a los instrumentos de planificación territorial (IPT), en el ámbito de acción que les es propio, determinar los usos de suelo de cada zona, los que agrupa en seis tipos, incluyendo en estos el Residencial. En tanto, el inciso primero del artículo 2.1.25. del mismo cuerpo reglamentario indica que “el tipo de uso Residencial contempla preferentemente el destino vivienda, e incluye hogares de acogida, así como edificaciones y locales destinados al hospedaje, sea éste remunerado o gratuito, siempre que no presten servicios comerciales adjuntos, tales como bares, restaurantes o discotecas, en cuyo caso requerirán que en el lugar donde se emplazan esté admitido algún uso comercial”. A ello, su inciso tercero agrega que “Cuando los Instrumentos de Planificación Territorial existentes se refieran a uso de vivienda o habitacional, éstos se asimilarán al uso Residencial que señala este artículo”. Asimismo, es dable apuntar que "uso de suelo" y "destino" constituyen categorías conceptuales diversas, entendiéndose que, en una relación de género a especie, las normas urbanísticas aluden a "destino" cuando específicamente se refieren a la actividad que se permite o prohíbe dentro del respectivo uso de suelo de acuerdo con la normativa consignada en el IPT pertinente (aplica dictamen N° 24.831, de 2019, de esta Contraloría General). A su vez, cabe señalar que el PRC fijó, en el artículo 10 de la Ordenanza Local de Construcciones y Urbanización del Balneario de Papudo, las “áreas de destino social-económico del suelo”, siendo estas Residenciales, Comerciales, Especiales, de Equipamiento Comunitario, de Elementos Aislados de Equipamiento Comunitario, Verdes y Paseos y de Camping. Acerca de esta última, su punto 7 determina que “Se autorizará en ellas los elementos típicos para pernoctar, con las respectivas instalaciones sanitarias”, con la prohibición que anota. III. Análisis y conclusión. De acuerdo con el plano del PRC, el terreno de que se trata forma parte, en toda su extensión, de un “Área de Camping”. Con posterioridad a la entrada en vigencia de ese PRC, el artículo 2.1.24. de la OGUC si bien no contempló un uso de suelo asociado a Camping, los dictámenes N°s. 25.744, de 2017, y 16.157, de 2019, ambos de este origen, han reconocido a la actividad de camping como un tipo de hospedaje, que se contiene en el uso de suelo Residencial regulado en el artículo 2.1.25. de dicho texto reglamentario. Pues bien, dicho precepto de la OGUC no prevee ni puede atribuírsele por sí solo, como pretende la empresa recurrente, la derogación de los usos de suelo contemplados en los IPT dictados con anterioridad a su entrada en vigencia, ni se advierte fundamento jurídico para sostener que la disposición en comento del PRC sea, producto de la regulación de la OGUC, una norma inexistente. Tampoco resulta admisible entender que el PRC haya tenido por efecto imposibilitar la disponibilidad del terreno de que se trata, pues de su lectura se aprecia que el propósito del planificador desde su establecimiento fue acotar las actividades permitidas en tal sector, de manera que los propietarios de los terrenos afectados deben ceñirse a ellas. Así, en el caso de que se trata el PRC ha definido un uso de suelo asociado a un destino específico, por lo que es oportuno recordar que cuando los IPT definen usos de suelo y actividades permitidas, ello importa que los no mencionados no se encuentran admitidos (dictamen N° 24.831, de 2019, de este Ente de Control). No procede, por tanto, dar lugar a lo manifestado en la presentación de la empresa recurrente, en orden a asimilar un tipo de hospedaje -como el camping-, al uso de suelo Residencial, con el fin de admitir los demás destinos que este contempla, ya que ello implicaría alterar, sin fundamento, el alcance de una disposición del PRC, en base a una regulación posterior de la OGUC que no tiene ese objeto. De este modo, para el ajuste, corrección o actualización de los preceptos del PRC se debe recurrir a la aprobación de un nuevo IPT o a su modificación. Por otra parte, corresponde también concluir que no se conforma la causal que da lugar a la aplicación del citado artículo 28 quinquies, esta es, que se trate de zonas urbanas que no estén normadas por un plan regulador comunal o un plan seccional, lo que, como se observa, no ocurre en la especie. Finalmente, sobre el decreto alcaldicio N° 145, de 1984, de ese municipio, que prohíbe en toda la comuna pernoctar y/o efectuar camping, cabe expresar que aquel no tiene la naturaleza ni puede tener por efecto la modificación del PRC en cuestión o de los usos que este admite. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República