Dictamen N° 24911/2013

N° 24.911 Fecha: 24-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Ovalle, solicitando la reconsideración de la observación contenida en el informe final N° 17, de 2012, de la Contraloría Regional de Coquimbo, sobre Programa Transversal de Auditoría al Endeudamiento Municipal del Período 2011, efectuada en dicha corporación por esa Oficina Regional de Control, relacionada con el contrato de transacción celebrado con la empresa COMSA de Chile S.A. Como cuestión previa, es dable indicar que con fecha 28 de enero de 2009, el municipio de la especie celebró el “Contrato de provisión de los servicios de mantenimiento y mejoramiento del alumbrado público de Ovalle” con COMSA de Chile S.A. -aprobado por el decreto alcaldicio N° 1.404, del mismo año- a través del cual esta última se comprometió, entre otras obligaciones, a asumir la deuda que la entidad edilicia mantenía en virtud del “Contrato de Arrendamiento, con Promesa de Donación para el Mejoramiento del Alumbrado Público de Ovalle”, con la empresa Compañía Americana de Multiservicios Limitada, debiendo reembolsarle la entidad edilicia la cantidad equivalente a 59.040 unidades de fomento. Dicho endeudamiento fue observado por la Contraloría Regional de Coquimbo mediante el Informe Final N° 61, de 2010, por cuanto, en lo sustancial, y en lo que interesa, no contó con la correspondiente autorización legal en conformidad con lo previsto en el artículo 43 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado. Luego, en atención a que la municipalidad no dio cumplimiento al plan de pago pactado con la empresa, esta interpuso una demanda judicial sobre la materia, en cuyo contexto ambas celebraron un contrato de transacción, con acuerdo del concejo municipal -aprobado por el decreto alcaldicio N° 592, de 2012-, poniendo fin al juicio, comprometiéndose la entidad edilicia a pagar a COMSA de Chile S.A., la suma total de 98.572,609 unidades de fomento, y declarando ese municipio que estaría gestionando la celebración de un contrato de leaseback para obtener los fondos necesarios para proceder a dicho pago, situación que fue observada en el mencionado Informe Final N° 17, de 2012, por cuanto la Municipalidad de Ovalle no cumplió con las condiciones legales contenidas en los artículos 43 y 44 del aludido decreto ley N° 1.263, de 1975, y en el artículo 14 de la ley N° 20.128, sobre Responsabilidad Fiscal. En esta oportunidad, la autoridad edilicia señala, en síntesis y en lo que interesa, que el objeto del contrato de transacción no implicó un nuevo endeudamiento, pues se trataba de las mismas obligaciones contraídas con la empresa COMSA de Chile S.A. y en cuanto a la eventual falta de autorización ministerial para la celebración de un contrato de leaseback, esgrime que ello no era aún necesario, por cuanto todavía no se suscribía. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que según lo establece el artículo 63, N°s. 7° y 8°, de la Constitución Política, son materias de ley, en lo que interesa, las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos, y las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera de aquellos. Por su parte, el artículo 39 del decreto ley N° 1.263, de 1975, señala, en lo pertinente, que la deuda pública estará constituida por aquellos compromisos monetarios adquiridos por el Estado derivados de obligaciones de pago a futuro o de empréstitos públicos internos o externos. Indica el artículo 43 del mismo texto legal, que para constituir la deuda pública será necesaria la autorización legal previa, la que podrá ser de carácter permanente o transitorio. Agrega el artículo 44 del citado decreto ley que los actos administrativos de los servicios públicos, de las empresas del Estado, de las empresas, sociedades o instituciones en las que el Sector Público o sus empresas tengan un aporte de capital superior al 50% del capital social, que de cualquier modo puedan comprometer el crédito público, solo podrán iniciarse previa autorización del Ministerio de Hacienda. En relación con lo anterior, es dable hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida en los dictámenes N°s. 28.370, de 1982, y 17.810, de 1986, entre otros, ha señalado que para efectos de la aplicación del texto legal en comento, los compromisos monetarios a que alude la citada disposición, pueden tener su origen en un empréstito público o en una obligación de pago a futuro. Respecto al empréstito público, el inciso tercero del mencionado artículo 39 del decreto ley N° 1.263, de 1975, lo define como un contrato especial de derecho público en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo a las condiciones que se establezcan. A su vez, en cuanto a la obligación de pago a futuro, los mismos pronunciamientos han establecido que dicho concepto solo puede referirse a aquellos contratos que constituyen títulos translaticios de dominio, en cuya virtud el Estado o Sector Público adquiere bienes a crédito. En este orden normativo, es necesario tener presente, además, lo dispuesto en el artículo 14 de la mencionada ley N° 20.128, según el cual, los órganos y servicios públicos regidos presupuestariamente por el decreto ley N° 1.263, de 1975 -entre los cuales se encuentran los municipios, por expresa disposición del artículo 2° de este último cuerpo legal, en concordancia con el artículo 50 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades-, necesitarán autorización previa del Ministerio de Hacienda para comprometerse mediante contratos de arrendamiento de bienes con opción de compra o adquisición a otro título del bien arrendado y para celebrar cualquier tipo de contratos o convenios que originen obligaciones de pago a futuro por la obtención de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes, y determinados servicios. En relación con la anotada disposición de la ley N° 20.128, es dable señalar que se trata de una norma de carácter general plenamente aplicable a las municipalidades y, consecuentemente, los contratos que ellas suscriban y que tengan por objeto alguna de las finalidades antes indicadas necesitarán la autorización del Ministerio de Hacienda (aplica dictamen N° 8.070, de 2009, de este Organismo de Control). Ahora bien, en la especie, como se señaló con anterioridad, la Municipalidad de Ovalle celebró, con acuerdo del concejo municipal, un contrato de transacción -en virtud de las facultades que le confiere el artículo 65, letra h), de la citada ley N° 18.695-, con la empresa COMSA de Chile S.A., a fin de poner término a un juicio -originado por la mora en el pago de las cuotas correspondientes a una obligación insoluta que mantenía con esta última-, en virtud del cual se comprometió a pagar a esa sociedad, la suma total de 98.572,609 unidades de fomento. Como se puede advertir, la imposición que generó el contrato de transacción en comento para la entidad edilicia, no constituye una deuda pública en los términos previstos en los artículos 39 y siguientes del decreto ley N° 1.263, de 1975, por cuanto no reviste las características de un empréstito, y si bien origina una obligación que conlleva pagos a futuro por parte del municipio, no implica la adquisición de bienes a título translaticio de dominio, por lo que de acuerdo con lo manifestado en los citados dictámenes N°s. 28.370, de 1982, y 17.810, de 1986, no resultan exigibles a su respecto las autorizaciones legal y ministerial a que se refieren los artículos 43 y 44, respectivamente, del citado texto legal. Del mismo modo, no es aplicable a la referida transacción, la exigencia de contar con la autorización previa del Ministerio de Hacienda a que alude el artículo 14 de la ley N° 20.128, toda vez que no se trata de un contrato de arrendamiento de bienes con opción de compra o adquisición a otro título del bien arrendado, sino que se está en presencia de un acuerdo de voluntades que ha originado una obligación de pagar una suma de dinero, aunque a futuro, pero que no ha implicado la obtención de la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes o de determinados servicios. Es dable precisar, finalmente, en relación a la observación efectuada en el mencionado Informe Final N° 17, en orden a la falta de autorización del Ministerio de Hacienda para la celebración del contrato de leaseback a que se alude en la transacción de que se trata, que la municipalidad solo declaró estar gestionando dicho convenio para obtener los recursos necesarios para asumir la deuda derivada de aquella, por lo que no resulta exigible que a la época de la suscripción del contrato de transacción el municipio hubiese obtenido la autorización de la mencionada repartición ministerial que le permitiera suscribir un convenio de esa clase. En consecuencia, en atención a las consideraciones expuestas, reconsidérase parcialmente el Informe Final N° 17, de 2012, de la Contraloría Regional de Coquimbo, en el sentido que no resultaba exigible a la Municipalidad de Ovalle requerir autorización legal o del Ministerio de Hacienda, conforme a la normativa antes expuesta, para la celebración del contrato de transacción de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República