Dictamen N° 24951/2017

N° 24.951 Fecha: 07-VII-2017 A través de su oficio N° 4.539, de 2015, y con motivo de una presentación mediante la cual Constructora CGN Planes Ltda. reclamaba el pago de una indemnización por los mayores gastos generales derivados de diversos aumentos de plazo dispuestos en el marco del contrato a suma alzada “Mejoramiento Tucapel - Luis Valente y Empalmes, Arica”, adjudicado a esa firma por medio de la resolución N° 25, de 2013, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Arica y Parinacota (SERVIU), la respectiva contraloría regional concluyó, en lo esencial, que procedía el pago de tal compensación solo en cuanto a la prórroga vinculada con la demora incurrida por esa repartición en la expropiación de una planta de cloración de agua de propiedad de Aguas del Altiplano S.A., ya que dicho retardo no se debía a incumplimientos de la contratista. En cambio, acerca de los aumentos de plazo otorgados en relación con la modificación del sello de fundación en el denominando sector del muro cantiléver y con los trabajos de profundización de la matriz de agua potable en el pasaje Camilo Espinoza, se determinó que no procedía el pago de la indemnización impetrada, toda vez que dichas prórrogas habían sido concedidas en razón de las mayores obras asociadas a tales rubros. Por último, y en lo concerniente a la solución de los trabajos adicionales que la firma recurrente tuvo que ejecutar a fin de trasladar las redes de comunicación de la empresa Claro S.A., aspecto también alegado por aquella, la aludida contraloría regional rechazó tal petición, ya que en conformidad a la normativa del convenio, era obligación de la adjudicataria la reubicación de toda la infraestructura de telecomunicaciones existente en el área a intervenir, cualquiera fuera su titular. Posteriormente, y con motivo de una presentación del SERVIU, dicha contraloría regional reconsideró su anterior pronunciamiento -a través de su oficio N° 1.311, de 2016-, manifestando, en lo sustancial, que aquel servicio debía abstenerse de pagar la indemnización por mayores gastos generales a que se había dado lugar, por cuanto había transcurrido el plazo de prescripción consagrado en los artículos 70 de la ley N° 16.742, y 63 del Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, contenido en el decreto N° 355, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Ahora bien, en esta oportunidad, y en relación con lo anterior, los señores Javier González García y Francisco Domeyko Agüero, en representación de la empresa antes singularizada, junto con manifestar que en la especie no concurrirían los requisitos para que opere la prescripción alegada por el SERVIU, solicitan que se dé lugar a la totalidad de los rubros peticionados. Sobre el particular, es relevante apuntar, como cuestión previa, que los referidos artículos 70 y 63 establecen, en análogos términos, y en lo esencial, que prescribirán en seis meses todas las acciones que los contratistas puedan ejercitar en contra de los servicios de vivienda y urbanización con motivo de cualquier acto o contrato celebrado con estos, y que el plazo para ejercer tales acciones se contará desde la recepción provisoria de las obras que efectúen tales servicios. Como es dable advertir, la prescripción prevista en los citados preceptos constituye un modo de extinguir las acciones de los contratistas en contra de dichos servicios, la que supone su no ejercicio durante el lapso indicado. Pues bien, en ese contexto, y dado que la presentación que se atiende solo constituye un reclamo que ha sido formulado a fin de que esta sede de control determine la correcta aplicación de la normativa que rige el contrato antes individualizado, debe concluirse que la aludida figura no resulta aplicable en la especie, considerando que el transcurso de dicho tiempo no impide el ejercicio de las labores de fiscalización que el ordenamiento jurídico le ha conferido a este organismo contralor. Puntualizado lo anterior, resulta menester señalar que el artículo 89 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, prescribe que dichas reparticiones podrán, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, modificar el programa de trabajo e indemnizar al contratista en la forma establecida en el artículo 90, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, si dichas modificaciones no se deben a incumplimiento por parte del contratista. Asimismo, que el artículo 90 del citado cuerpo normativo previene que si en virtud de la aplicación -entre otros- de sus artículos 89 y 92, se aumentare el plazo del contrato, se indemnizará al contratista los mayores gastos generales de acuerdo a la forma de cálculo que allí se contempla. Por último, es preciso señalar que el referido artículo 92 establece, en su inciso segundo, que “Si la falta de entrega del terreno o de los planos no fuese imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con el programa de trabajo aprobado, se aumentará el plazo del contrato en proporción al atraso que se produzca por el motivo indicado, con derecho a reajuste y pago de mayores gastos generales en la forma indicada en el artículo 90 de este reglamento”. Cabe anotar, enseguida, que del análisis de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el SERVIU, mediante su resolución exenta N° 685, de 2014, aprobó un aumento del plazo del contrato en comento de 90 días, sobre la base de un informe de la inspección técnica de las obras de 3 de julio de ese año. Dicho documento da cuenta, en lo que importa, de un atraso de 42 días corridos en la expropiación de la planta de cloración a la que se alude, cuya realización era de cargo de ese servicio, y de una demora de 48 días corridos en la ejecución de las obras vinculadas al sector del muro cantiléver M3, toda vez que fue necesario contar con un informe de mecánica de suelos y con su aprobación por el proyectista, ya que “las características del terreno eran de tipo fluvial apto para fundar y no de las características señaladas en el proyecto”. Se observa, además, que con posterioridad, a través de su resolución exenta N° 1.016, de 2014, dicha repartición pública sancionó una prórroga en atención a lo expresado en el informe N° 2, de 3 de octubre de ese año, de la referida inspección técnica, el que señala, entre otros aspectos, que “Cuando se realizaron las excavaciones para encontrar las tuberías de conexión de la matriz de agua potable en el sector de 18 de Septiembre, en terreno se encontraban dos tipos de tuberías”, y que producto de ello “la empresa sanitaria tuvo que realizar los ensayos correspondiente para verificar cual era la tubería clorada”, lo que “retrasó la obra en 5 días corridos”. Ahora bien, en el contexto reseñado, considerando que las circunstancias relativas a la mencionada expropiación y a los ensayos relativos a la tubería clorada no cabe atribuirlas a incumplimientos de la contratista, de modo que se enmarcarían en las hipótesis reguladas en los citados artículos 89 y 92, debe concluirse que en la medida en que hubieren impactado el respectivo programa de trabajo, resulta procedente el pago de la indemnización prevista en el citado artículo 90 en razón de los aumentos de plazo otorgados a su respecto. Sin embargo, tratándose de la ejecución de las obras concernientes al sector del muro cantiléver M3, y considerando que de acuerdo al punto 1.1 de las bases técnicas, los estudios del subsuelo fueron entregados a título informativo, “siendo obligación del Contratista su respectiva comprobación o verificación durante la ejecución de las obras”, esta sede de control, teniendo presente la modalidad a suma alzada del contrato en comento, no advierte el sustento de la ampliación de plazo otorgada en razón del aludido informe de mecánica de suelos, ni los fundamentos que justifiquen la ejecución de las obras adicionales contratadas con motivo de aquel documento. En tales condiciones, se ha estimado pertinente que ese servicio informe pormenorizadamente sobre la materia a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio, acompañando la respectiva documentación de respaldo. Por otra parte, y en relación con los mayores trabajos que la firma recurrente alega haber ejecutado a fin de trasladar las redes de comunicación de la empresa Claro S.A., es del caso anotar que de acuerdo con lo consignado en el punto 1.1.1 de las bases técnicas -y reiterado en su punto 7.4-, “El contratista deberá trasladar cables multipar, fibra óptica, TV cable y señales de todas las redes de las áreas existentes, para ser reubicadas según el perfil del proyecto”. Añade ese pliego de condiciones, en su acápite 7.4.4, que “De acuerdo al nuevo Diseño Geométrico del eje vial, y teniendo presente el proyecto eléctrico, todas las infraestructuras de telecomunicaciones soportadas en la postación de EMELARI deben ser trasladados en toda la extensión del proyecto”. En el mismo sentido, la respuesta a la consulta N° 14 de la aclaración N° 1 -sancionada por medio de la resolución N° 23, de 2013, del SERVIU-, previene que “Todo poste, tensor, cámara, tapas y en general cualquier elemento que interfiera en las obras de pavimentación ya sea en planta y/o alzado, deberá ser obligatoriamente reubicado”. En tales condiciones, y habida cuenta, además, de que el respectivo ítem 7.4.2, denominado "reposición de redes de telecomunicaciones", fue contemplado en el presupuesto detallado como partida global -cuyo detalle y cuantificación no se precisa ni es susceptible de desglose-, no cabe sino concluir que las labores por las que se reclama se encontraban comprendidas en el precio convenido con la Administración, sin que puedan ser calificados como un aumento de obras, por lo que corresponde rechazar en esta parte la reconsideración solicitada. Sin desmedro de lo anterior, se ha estimado necesario puntualizar que atendida la naturaleza de valor pro forma de los aludidos trabajos -por lo que el gasto respectivo debe ser soportado por el dueño de la obra, según previene el artículo 2° del citado decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, ese servicio deberá, en lo sucesivo, darles el tratamiento correspondiente, siendo improcedente incluirlos en carácter de rubros propios de la obra, como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 48.177, de 2012, y 31.140, de 2014, ambos de este origen). Reconsidérase, en lo pertinente, lo manifestado en los oficios N os 4.539, de 2015, y 1.311, de 2016, ambos de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Transcríbase a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República Subrogante