Dictamen N° 24986/2020

Nº E24986 Fecha: 05-VIII-2020 La Municipalidad de Nancagua consulta sobre la procedencia de otorgar el beneficio de sala cuna en modalidad excepcional por enfermedad grave y permanente del menor a que se refiere el dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, esto es, pagando un monto en dinero que equivale a su entrega, durante el período en que una madre funcionaria presenta un permiso sin goce de remuneraciones. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 203 del Código del Trabajo establece que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras, deberán tener salas anexas independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Añade su inciso quinto que se entenderá que el empleador cumple con dicha obligación si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos. De esa disposición se ha colegido que la obligación legal del empleador se satisface al otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, o bien pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe, siendo improcedente sustituir dicho beneficio por el pago de una suma de dinero a la funcionaria interesada, como tampoco contratar con cargo al empleador, una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsar a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, salvo en las situaciones excepcionales expresamente establecidas en la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora (aplica criterio contenido en el dictamen N° 1.753, de 2019). Dentro de esas excepciones se encuentra la contenida en el anotado dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, que dispuso que en aquellos casos que por enfermedad grave del menor de dos años que imposibilita permanentemente su asistencia a una sala cuna, y en los que por disposición médica este deba mantenerse en su hogar por su gravedad, atendidos los principios que inspiran tal beneficio, procede, excepcionalmente, entregar a la funcionaria la suma de dinero que equivale a lo que la repartición empleadora destina presupuestariamente por niño por concepto de sala cuna. De ese modo, con el otorgamiento de ese beneficio especial se da observancia a la finalidad perseguida por la norma que dispone el derecho de sala cuna, que busca que la madre tenga un lugar donde dejar a su hijo mientras trabaja, al entregar recursos a la trabajadora para ayudarle a solventar los cuidados del menor en el hogar, atendida su imposibilidad de asistir a esa clase de establecimientos, lo que facilita la reincorporación de la mujer al mundo laboral y, a su vez, resguarda la salud del niño menor de dos años. Precisado lo anterior, se debe anotar que a través del dictamen N° 44.356, de 2004, de este origen, se expresó que el beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, se mantiene igualmente en los períodos en que la madre presenta una licencia médica por incapacidad laboral, como cuando hace uso de un permiso facultativo, pues ya sea por razones de salud o por tener que efectuar determinados trámites, esta se encuentra imposibilitada de preocuparse adecuadamente del cuidado del niño. En este punto, es dable aclarar que la referencia que hace el anotado dictamen N° 44.356, de 2004, a permisos facultativos debe entenderse en relación a los permisos con goce de remuneraciones contemplados en el artículo 109 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, y en el artículo 108 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales consignado en la ley N° 18.883, por los cuales los funcionarios pueden solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, como también respecto de los días hábiles insertos entre dos feriados, manteniendo el goce de sus remuneraciones. Por su parte, en virtud de los permisos sin goce de remuneraciones contenidos en el artículo 110 de la ley N° 18.834 y 109 de la ley N° 18.883, un funcionario puede ausentarse por motivos particulares, hasta por tres meses en cada año calendario, en el caso de los funcionarios municipales, y hasta seis meses en el caso de los servidores afectos al Estatuto Administrativo general, plazo que se amplía cuando se requiere para permanecer en el extranjero en el caso de este último estatuto hasta por dos años. En este sentido, cabe tener presente que el artículo 72 del citado Estatuto Administrativo general dispone que “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor”. En efecto, si bien es cierto que el permiso sin goce de remuneraciones permite al funcionario mantener su relación estatutaria con la administración, no es menos cierto que el tiempo por el cual se hace uso de esta franquicia no se considera como servicio efectivo. Ahora bien, como se indicara previamente, un elemento esencial para que proceda la entrega del beneficio de sala cuna es que la madre funcionaria esté trabajando y, por tanto, durante ese espacio de tiempo requiera de un lugar donde dejar a su hijo mientras cumple sus labores, requisito que no se verifica en el caso de un permiso sin goce de remuneraciones, por el cual la servidora puede estar por meses alejada de sus funciones, sin que haya un cumplimiento efectivo de labores y tampoco encontrándose dentro de los casos exceptuados por la ley, en los que, pese a no haber desempeño, expresamente se los ha considerado como trabajados, como acontece en el caso de las licencias médicas y de los permisos con goce de remuneraciones. Con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que, en concordancia con lo expresado a propósito de la entrega de la sala cuna que regula el artículo 203 del Código del Trabajo, no procede mantener el pago por concepto de sala cuna en modalidad excepcional por enfermedad grave y permanente del menor a que se refiere el dictamen N° 68.316, de 2016, de este origen, durante el período en que una madre funcionaria presenta un permiso sin goce de remuneraciones. No obstante, tal beneficio podrá mantenerse cuando la madre trabajadora presenta una licencia médica por incapacidad laboral, como también cuando se hace uso de un permiso con goce de remuneraciones. Se complementa el dictamen N° 44.356, de 2004, y se reconsidera, en lo pertinente, el dictamen N° 19.733, de 2014. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República