Dictamen N° 1753/2019

N° 1.753 Fecha: 18-I-2019 La Contraloría Regional de Los Lagos ha remitido las presentaciones de las señoras Jacqueline Mansilla Caipillán, Teresa González Quintuy, Romina Talmar Soto, María Cárdenas Paredes y una recurrente bajo reserva de identidad, todas funcionarias del Departamento de Salud Municipal de Calbuco, reclamando que esa entidad edilicia no estaría dando cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, sobre entrega de la prestación de sala cuna. Requerido informe, el municipio aludido manifiesta, en lo pertinente, que no cuenta con un establecimiento para dar solución a lo planteado por las recurrentes, haciendo presente que se encuentra gestionando recursos para la construcción de una sala cuna comunal. Asimismo, señala que la situación reclamada se ve agravada por la circunstancia de no existir en la comuna cupos suficientes en los recintos que cuentan con empadronamiento y autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, de modo que, en la práctica, se encuentra impedido de otorgar la prestación reclamada, en los términos previstos por la normativa que regula la materia. Añade que, en este contexto, la alternativa que se estudia es establecer convenios con salas cunas de la ciudad de Puerto Montt, distante a 60 kilómetros, para atender los requerimientos de sus funcionarias y que, asimismo, su departamento jurídico ha revisado los medios de cumplimiento alternativo de esta obligación, que ha regulado este Ente de Control, concluyendo que la situación planteada no ha sido específicamente tratada en dicha jurisprudencia, por lo que estima necesario un pronunciamiento al respecto. Sobre el particular, el artículo 203 del Código del Trabajo dispone que las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Su inciso segundo agrega que las salas cunas señaladas deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación. En tanto, su inciso quinto añade que “Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años”. Por último, su inciso sexto prevé que el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. Del marco normativo expuesto aparece que la obligación legal del empleador se traduce en la necesidad de otorgar a sus funcionarias el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe de la localidad en la que la servidora se desempeñe -para lo cual podrá, también, celebrar convenios con otros servicios públicos que cuenten con salas cunas institucionales-, siendo improcedente sustituir dicho beneficio por el pago de una suma de dinero a la funcionaria interesada, como tampoco contratar, con cargo al empleador, una persona para que atienda en el hogar al menor, ni reembolsar a la madre los gastos ya efectuados con ese objeto, salvo en aquellas situaciones de excepción expresamente establecidas en la jurisprudencia de este origen. A lo anterior debe agregarse que el beneficio de sala cuna debe ser concedido siempre que se presenten los presupuestos legales para ello, no pudiendo la autoridad otorgarlo de modo parcial, ni aducir su falta de habilitación, pues con ello se estarían imponiendo limitaciones adicionales al ejercicio de un derecho no consideradas por la ley, tal como se ha establecido a partir del dictamen N° 94.416, de 2014. Enseguida, cabe indicar que atendida la naturaleza del beneficio de que se trata, así como el bien jurídico que protege, esto es, la integridad física y psíquica del menor, y la necesidad de interpretar esta normativa siempre en resguardo de aquél, la jurisprudencia de esta Entidad Contralora ha determinado en ciertas circunstancias excepcionales que procede disponer el cumplimiento alternativo de esta obligación. Dentro de estas situaciones se encuentra la recogida en el dictamen N° 46.834, de 2016, en la cual se autorizó el pago directo del equivalente al valor de la prestación de sala cuna, atendido a que esa servidora debía desempeñarse en una posta rural ubicada en una localidad donde no existían establecimientos autorizados para otorgar el beneficio en comento, ni tampoco salas cunas institucionales, atendida la excepcional situación de aislamiento en que se encontraba la solicitante. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista consta que la Municipalidad de Calbuco cuenta con un importante número de funcionarias, las que se desempeñan en distintos puntos de la comuna, incluidas zonas insulares, y que, en la actualidad, no se les está entregando el beneficio de sala cuna, lo que constituye un incumplimiento de una obligación legal referida a un derecho laboral irrenunciable, que el empleador que cuenta con más de veinte trabajadoras debe necesariamente otorgar, lo que hace necesaria la adopción de medidas extraordinarias para subsanar esa situación. Además, según se ha informado no existirían en la zona geográfica salas cunas privadas que cuenten con la autorización de funcionamiento que exige el artículo 203 del Código del Trabajo. De lo anterior se colige la necesidad de contar preferentemente con un anexo o establecimiento que de forma permanente entregue la prestación de sala cuna, pudiendo también optarse por cualquiera de las otras vías de cumplimiento previstas en el Código del Trabajo. De este modo, atendido el hecho de que en la actualidad las funcionarias de ese municipio no están accediendo al beneficio en cuestión, y que la suspensión del mismo obedece a razones ajenas a su voluntad, corresponde excepcional y temporalmente, que esa entidad edilicia otorgue el beneficio en una modalidad extraordinaria, esto es, entregue directamente a las madres funcionarias el costo de la prestación, durante todo el lapso que les resta para ejercer el beneficio de sala cuna, para lo cual esa entidad edilicia deberá determinar un monto mensual por dicho concepto, en base al valor promedio de ese servicio en la ciudad de Puerto Montt, y, además, en aquellos casos de servidoras que opten por llevar a sus hijos a salas cunas ubicadas en otras localidades, suscribiéndose el convenio respectivo, se deberá pagar el costo de traslado. Asimismo, se deberá pagar retroactivamente a sus funcionarias el correspondiente valor por todos los meses del año 2018 durante los cuales se les denegó el beneficio. Independiente de esta medida provisional, el Municipio de Calbuco deberá adoptar a la brevedad alguna de las vías legales previstas en el Código del Trabajo para conceder la prestación de sala cuna, debiendo informar a la Contraloría Regional de Los Lagos, dentro de los seis meses desde que tome conocimiento de este pronunciamiento, las medidas acogidas, entidad que ponderará de ser necesario la procedencia de prorrogar la medida expuesta, según sea la vía escogida por dicho municipio para otorgar el beneficio en análisis. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República