Dictamen N° 25802/2018

N° 25.802 Fecha: 16-X-2018 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago requiere un pronunciamiento sobre la pertinencia de algunas observaciones contenidas en el Informe Final de Investigación Especial N° 29, de 2017, sobre “Presuntas Irregularidades en los Pagos Efectuados por Concepto de Dietas en la Comisión Nacional de Acreditación”. En primer término, solicita se aclare si la dieta que disponía el inciso final del artículo 7° de la ley N° 20.129 era incompatible con las remuneraciones que al efecto percibieron tres comisionados en su carácter de funcionarios de las universidades que indica, ello, dado que el referido precepto prescribía expresamente que dicha dieta resultaba “incompatible con toda otra remuneración de carácter público para el personal regido por la ley N° 18.834”. Asimismo, consulta si la incompatibilidad que establecía el inciso noveno del aludido artículo 7° para los miembros de la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), referida a la participación en una agencia acreditadora, resultaba también aplicable a los pares evaluadores. Como cuestión previa, es conveniente precisar que la ley N° 21.091 -sobre Educación Superior-, efectuó diversas modificaciones a la apuntada ley N° 20.129, sobre Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación. Entre ellas, y en lo que importa destacar, reemplazó su artículo 7°, referido a la integración de la CNA, incorporando, además, un nuevo Párrafo 2° bis, denominado “De las inhabilidades e incompatibilidades”, y suprimió el artículo 26, eliminando así la acreditación voluntaria de carreras y programas de pregrado por parte de agencias acreditadoras privadas. Luego, cabe precisar que de acuerdo a su artículo primero transitorio, la ley N° 21.091 entró en vigencia desde la fecha de su publicación, es decir, el 29 de mayo de 2018 -sin perjuicio de su aplicación diferida en los casos que señala-, de modo que, atendido que las observaciones contenidas en el referido informe final de investigación especial tuvieron lugar en el período previo a su entrada en vigor, esto es, entre el mes de enero de 2015 y el 30 de septiembre de 2016, resulta pertinente advertir que dichas situaciones deben ser examinadas conforme a la antigua normativa prevista en la ley N° 20.129, vigente durante ese lapso. Expuesto lo anterior, es dable señalar que de acuerdo a la ley N° 20.129, la CNA es un organismo autónomo que goza de personalidad jurídica y patrimonio propio, encargado, según su antiguo artículo 6°, de verificar y promover la calidad de las Universidades, Institutos Profesionales y Centros de Formación Técnica autónomos y de las carreras y programas que ellos ofrecen. Enseguida, su artículo 7º -vigente a la época por la cual se consulta-, disponía que esa entidad estaría integrada, en lo que interesa destacar, por un académico de reconocida trayectoria designado por el Presidente de la República; por tres académicos universitarios, que en su conjunto y de acuerdo a su experiencia y grados académicos, fueran representativos de los ámbitos de gestión institucional, docencia de pregrado y formación de postgrado, designados por el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas; por dos académicos universitarios con amplia trayectoria en gestión institucional o en formación de pregrado y/o postgrado, designados por los rectores de las universidades privadas autónomas que cumplieran la condición que indica; por un docente con amplia trayectoria en gestión institucional o en formación profesional no universitaria, designado por los rectores de los institutos profesionales que gozaran de plena autonomía; por un docente con amplia trayectoria en gestión de instituciones de nivel técnico o en formación técnica, designado por los rectores de los centros de formación técnica autónomos; por dos académicos con amplia trayectoria en investigación científica o tecnológica, designados por la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica; por el Jefe de la División de Educación Superior del Ministerio de Educación y por el Secretario Ejecutivo de la Comisión, entre otros. Luego, el inciso final del referido artículo 7° prescribía que “los integrantes de la Comisión tendrán derecho a gozar de una dieta por sesión que asistan, que podrá ascender hasta 4 unidades tributarias mensuales con un máximo de 25 unidades tributarias mensuales por mes, conforme a las normas del reglamento interno de la Comisión”. Añadía esa norma que “Esta asignación será incompatible con toda otra remuneración de carácter público para el personal regido por la ley N° 18.834”. Como puede apreciarse, parte importante de quienes integraban la CNA a la época de la respectiva investigación correspondía a académicos de educación superior, particularmente de universidades estatales y no estatales. En tal sentido, conviene destacar que la letra a) del inciso primero del artículo 162 de la referida ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, incluye a los académicos de las instituciones de educación superior estatales entre aquellos funcionarios que ejercen una profesión o actividad que se puede regir por estatutos de carácter especial, debiendo agregarse que su inciso final previene que dichos empleados se sujetarán a las normas del Estatuto Administrativo en los aspectos o materias no regulados por sus estatutos especiales. Por ello, los académicos de las universidades estatales se sujetan en cuanto a su relación con esas casas de estudios a los estatutos especiales que éstas dictan al afecto, de manera que únicamente se les aplican los artículos de la ley N° 18.834 que regulen materias no abordadas en los primeros (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.110, de 2011, de este origen, entre otros). Ahora bien, considerando que, como se adelantó, parte importante de los integrantes de la aludida comisión debían ser académicos de educación superior -particularmente de universidades- y que ellos están sometidos a la legislación laboral común tratándose de establecimientos privados, o a los reglamentos especiales en el caso de los establecimientos de carácter estatal, la aplicación residual del Estatuto Administrativo respecto de estos últimos no permite concluir que para los efectos que interesan ellos se encuentran sometidos a la ley N° 18.834. Sostener lo contrario importaría privarlos de una dieta por el desarrollo de una labor pública que, si bien puede hacerse, en parte, durante la jornada que pueden estar obligados a cumplir en sus respectivos centros de educación superior estatal, lo cierto es que su condición de académicos les permite organizar sus tareas de docencia, de extensión, de investigación y otras, de manera que éstas pueden ser recuperadas durante el resto de la jornada semanal, correspondiendo en todo caso a dichos establecimientos velar por esa recuperación. En el mismo sentido, es necesario añadir que tratándose de la Secretaria Ejecutiva de la comisión -quien, de conformidad a la antigua preceptiva de la ley N° 20.129 correspondía que integrara la CNA-, el dictamen N° 2.504, de 2013, de este origen, resolvió que tenía derecho a dieta dado que su relación laboral con ese organismo se regulaba por el Código del Trabajo y no por la ley N° 18.834, por lo que la II Contraloría Regional Metropolitana deberá determinar si aquella ha recuperado el tiempo en que asistió a las sesiones de la CNA y, en caso de no haber procedido de ese modo, observar una eventual doble remuneración por la misma labor. Luego, los integrantes que conformaban la CNA al tiempo de la investigación de que se trata que sí se regían por el referido Estatuto Administrativo, carecían, por existir norma expresa en tal sentido, del derecho a la dieta de que se trata, siendo dable añadir que éstos no se encontraban obligados a prolongar su jornada ordinaria de trabajo en los términos que preceptúa el artículo 88 de la ley N° 18.834, toda vez que su carácter de comisionados, responde a un mandato legal conforme al cual se veían obligados a participar en sus sesiones ocupando parte de la jornada asignada al empleo que servían en su respectiva entidad. En lo tocante a la segunda de las materias consultadas, esto es, si la incompatibilidad que establecía el inciso noveno del antiguo artículo 7° de la citada ley N° 20.129 para los miembros de la CNA resultaba también aplicable a los pares evaluadores, cabe recordar, en primer orden, que el inciso cuarto de dicho precepto establecía que “son inhábiles para integrar la Comisión aquellas personas que desempeñen funciones directivas superiores en alguna institución de educación superior”. Su inciso séptimo añadía que aquellos “miembros de la Comisión que se encuentren vinculados con alguna institución de educación superior, ya sea en cuanto a su propiedad, intereses patrimoniales o desarrollen labores remuneradas en ella, se encontrarán inhabilitados para participar en las discusiones y votaciones que se refieran a la respectiva institución”. Luego, en lo que importa, el inciso noveno del artículo en estudio establecía que “será incompatible el cargo de miembro de la Comisión con la participación en una agencia acreditadora, ya sea en cuanto a su propiedad, intereses patrimoniales o desarrollen labores remuneradas en ella”. Finalmente, el inciso decimocuarto del comentado artículo 7° indicaba que las inhabilidades descritas en sus incisos anteriores serían aplicables también, entre otros, a los pares evaluadores. Al respecto la II Contraloría Regional Metropolitana consulta si lo prescrito en este último inciso se extendía solamente a los casos en que el referido artículo 7° aludía literalmente a una “inhabilidad” o también respecto de aquellos en que se refería a una “incompatibilidad”. Sobre el particular es útil manifestar que del examen de la historia de la ley N° 20.129 aparece que los referidos incisos noveno y decimocuarto del antiguo artículo 7° -hoy modificado por la ley N° 21.091-, no se encontraban contemplados en el proyecto original del texto legal en comento, siendo agregados posteriormente. En efecto, y a propósito de las incompatibilidades que se venían incorporando en el inciso noveno, en las actas de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología del Senado, se señala que “La Honorable Senadora señora Matthei propone que estas inhabilidades también alcancen a los pares evaluadores”. Asimismo, y en relación a la incorporación del inciso decimocuarto, en dichas actas se consigna que “La Jefa de la División de Educación Superior del Ministerio de Educación señala que en este inciso debe agregarse la propuesta de la Honorable Senadora Matthei para extender estas inhabilidades a los pares evaluadores” (Segundo Trámite Constitucional: Senado, Informe Complementario de la Comisión de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología, Sesión 42, de 27 de septiembre de 2005, Boletín Nº 3.224-04, Legislatura 353, páginas 607 y 608 de la Historia de la Ley). En ese orden de consideraciones, y de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma analizada, se concluye que el espíritu de la misma fue la de extender a los pares evaluadores tanto las inhabilidades como las incompatibilidades que regían a los miembros de la CNA. Conviene añadir que el mismo criterio fue recogido expresamente por el inciso séptimo del artículo 9° de la resolución exenta DJ N° 013-4, de 2014, de la CNA, que estableció el Reglamento que Fijó el Procedimiento de Autorización para el Funcionamiento de Agencias de Acreditación, Condiciones de Operación y Supervisión, al prescribir que “Los pares evaluadores estarán afectos a las inhabilidades e incompatibilidades que la ley Nº 20.129 establece para los comisionados y a toda otra normativa que la Comisión dicte al efecto, como también las establecidas en el reglamento de la propia agencia”. En consecuencia, resultaba aplicable a los pares evaluadores la incompatibilidad contenida en el inciso noveno del antiguo artículo 7° de la ley N° 20.129. Saluda atentamente a Ud., Por orden del Contralor General María Soledad Frindt Rada Subcontralor General de la República