Dictamen N° 26006/2016

N° 26.006 Fecha: 08-IV-2016 Mediante oficio N° 15.666, de 2016, el Prosecretario de la Cámara de Diputados, ha requerido, a petición del parlamentario don Luis Rocafull López, un pronunciamiento sobre la juridicidad de los actos administrativos del Servicio de Salud Arica, que aprobaron dos contratos suscritos con el mismo proveedor mediante trato directo, relacionados con la iniciativa que se indica. En particular, el señor Rocafull López consulta si resultó ajustado a derecho que las contrataciones mediante trato directo recomendadas por los memorándum N°s. 159 y 199, ambos de 2011, de la Subdirección de Recursos Físicos y Financieros del Servicio de Salud Arica, y aprobadas a través de las resoluciones exentas N°s. 883, de 2011 y 2.257, de 2012, de este último organismo, se fundamentaran en la causal contemplada en el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886. Lo anterior, por cuanto tales instrumentos habrían justificado aquella medida en la mayor eficiencia y reducción del gasto público que se obtendría, sin que se argumentara sobre lo indispensable de los servicios del contratista, lo que, según se desprende de su presentación, no daría cumplimiento a la citada disposición. Requerido su informe, el Servicio de Salud Arica lo respondió, señalando, en síntesis, que las aludidas contrataciones se efectuaron en razón de la seguridad y confianza que le otorgaba el hecho que las modificaciones del proyecto correspondiente las realizara la misma empresa que había elaborado su diseño original. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo a la documentación examinada por esta Contraloría General, consta que mediante resolución exenta N° 480, de 2009, el servicio de salud adjudicó por licitación pública el desarrollo del estudio denominado "Diseño de arquitectura e ingeniería Centro de Salud Familiar Sector Sur Arica", a la Sociedad de Profesionales Arquisur Ltda., sancionándose el contrato respectivo por resolución exenta N° 677, del mismo año y origen. Enseguida, aparece que a través de la resolución exenta N° 883, de 2011, se aprobó un contrato celebrado por medio de trato directo con la misma empresa, la que había cambiado su nombre a Sociedad Arquiferreira Ltda., encargándosele la modificación del aludido diseño para adaptarlo a los nuevos requerimientos técnicos contenidos en los Programas médicos arquitectónicos del Ministerio de Salud, siendo acordado por ello el pago de $ 11.925.300. Luego, figura que dicha modalidad de contratación se determinó considerando lo informado en los citados memorándum N°s. 159 y 199, ambos de 2011, según los cuales dicho proveedor brindaba seguridad y confianza, entre otras razones, por ser el mismo que elaboró el diseño original. Así, de acuerdo con la referida documentación, con este nuevo acuerdo de voluntades se evitarían el costo y dilación adicionales que habría generado la necesaria coordinación con Arquiferreira Ltda., en el evento de que se seleccionara a otra empresa para modificar el estudio realizado por aquélla. A su turno, consta que por medio de la resolución exenta N° 2.257, de 2012, el Servicio de Salud Arica volvió a contratar al referido proveedor, vía trato directo, encargándole la realización de trabajos de cálculo estructural en el anotado diseño, con el fin de introducirle correcciones relacionadas con los cambios en la normativa sísmica vigente en aquella data, pactándose por dicho concepto la suma de $ 4.000.000. Seguidamente, es dable expresar que de acuerdo con la parte considerativa de ese último acto administrativo, se adoptó aquella medida con la finalidad de dar continuidad al estudio que fuera objeto de los acuerdos de voluntades celebrados, en su oportunidad, con la Sociedad de Profesionales Arquisur Ltda., puesto que las nuevas labores serían desarrolladas con mayor precisión y conocimiento, al disponer de los mismos profesionales que elaboraron el diseño de que se trata. A continuación, debe mencionarse que en concordancia con lo prescrito en el artículo 8°, letra g), de la ley N° 19.886, las citadas resoluciones exentas N°s. 883, de 2011 y 2.257, de 2012, invocaron la causal de trato directo establecida en el artículo 10, N° 7, letra f), del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el reglamento de dicho texto legal. Precisado lo anterior, cabe indicar que según lo dispuesto en el citado artículo 8°, letra g), procederá el trato directo cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir a aquella modalidad de contratación, según los criterios o casos que señale el reglamento. Enseguida, es dable agregar que el artículo 10, N° 7, letra f), del citado decreto N° 250, de 2004, autoriza el trato directo cuando, por la magnitud e importancia de la contratación, se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la entrega de los servicios requeridos y siempre que se estime fundadamente que no existen otros contratistas que la otorguen. Luego, cabe mencionar que para sustentar el trato directo por cualquier causal, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, ni la buena impresión que se haya formado el servicio contratante respecto de la empresa favorecida, ni la circunstancia de haberse suscrito anteriormente otros convenios similares con ese mismo proveedor, tal como ha sido sostenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 66.505, de 2010 y 12.798, de 2016, de este Organismo de Control. Añaden tales pronunciamientos, que en razón de su carácter excepcional, la causal de trato directo empleada, requiere que, al momento de invocarla, se acrediten efectiva y documentadamente las razones que justifican su procedencia, en especial las que permiten estimar fundadamente que no existen otros proveedores que entreguen la referida seguridad y confianza. De este modo, resulta útil indicar que las resoluciones exentas por las que se consulta no se encuentran ajustadas a derecho, ya que las consideraciones descritas en ellas no han sido suficientes para configurar la causal de trato directo dispuesta en el anotado artículo 10, N° 7, letra f), pues tanto en los actos y memorándum citados, no figura que se haya estimado de manera fundada la circunstancia de no existir otros proveedores que otorgaran la aludida seguridad y confianza al servicio recurrido. Sin perjuicio de esto último, y en lo meramente informativo, cabe señalar que, incidiendo las aludidas resoluciones exentas y memorándum en la aprobación de los indicados contratos, la ineficacia de estos últimos mediante su declaración de resolución o nulidad, es asunto de competencia de los tribunales de justicia, no existiendo en el ordenamiento jurídico medidas administrativas al respecto, tal como fuera concluido en el dictamen N° 55.674, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora. Asimismo, cumple con señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, no resulta procedente ordenar la instrucción de un proceso sumarial para indagar las posibles responsabilidades administrativas por los hechos descritos. Lo anterior, por cuanto, tratándose del convenio aprobado mediante la resolución exenta N° 883, de 2011, la acción disciplinaria se encuentra prescrita, al haber transcurrido más de cuatro años desde los hechos de que se trata, lo que resulta conforme con los artículos 157, letra d), y 158, de la ley N° 18.834. Por su parte, respecto del contrato sancionado a través de la resolución exenta N° 2.257, de 2012, los involucrados en su dictación han cesado en sus funciones, lo que extingue su eventual responsabilidad, según el artículo 157, letra b), del último texto legal citado. Por consiguiente, el Servicio de Salud Arica, en lo sucesivo, deberá sujetarse estrictamente a lo precedentemente expuesto al invocar la normativa de que se trate para aprobar sus contrataciones mediante trato directo, teniendo en consideración que en virtud de lo prescrito en el artículo 62, N° 7, de la ley N° 18.575, transgreden especialmente el principio de probidad administrativa quienes omitan o eludan la propuesta pública en los casos que la ley la disponga. Transcríbase al Prosecretario de la Cámara de Diputados y a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República