Dictamen N° 91012/2016

N° 91.012 Fecha: 20-XII-2016 Mediante los oficios indicados en el rubro, la abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado ha solicitado a esta Contraloría General información sobre la legalidad de diversas contrataciones directas celebradas por la Municipalidad de Lampa, con la empresa Producciones Valenzuela y Valenzuela Limitada, como asimismo, respecto de la procedencia de tales gastos. Como cuestión previa, procede precisar que, de los antecedentes recabados por este Órgano de Control, se advierte que la consulta dice relación con siete contratos para la prestación de servicios de producción y desarrollo de eventos, y de publicidad, según el caso, denominados “Festivales Verano 2012”, “Actividades recreativas y artísticas en la V Región, para organizaciones sociales de la comuna de Lampa”, “Evento artístico para representantes y vecinos de Lampa”, “Celebración del día del padre”, “Primera Feria Laboral Provincial”, “Instalación de sistemas de publicidad para eventos a realizarse en julio y agosto de 2012” y “Asunción cargo de alcalde y concejales período 2012-2016”, celebrados todos mediante la modalidad de trato directo, invocando, en el primero, la causal establecida en los artículos 8°, letra d), de la ley N° 19.886, y 10, numeral 4, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba su reglamento, y tratándose de los demás convenios, la causal prevista en la letra g) del artículo 8° del citado texto legal, y la letra f) del numeral 7 del artículo 10 del indicado cuerpo reglamentario. Precisado lo anterior, y en relación a la primera de las solicitudes formuladas, relativa a si la entidad edilicia se ajustó a derecho al recurrir a la contratación directa, cabe señalar que de la correlación de los artículos 9° de la ley N° 18.575; 7° y 8° de la citada ley N° 19.886; y, 10 de su reglamento, aparece que este mecanismo es de carácter excepcional, por lo que su aplicación solo corresponde en los casos específicos que la normativa prevé (aplica dictamen N° 51.926, de 2016). Asimismo, se debe hacer presente que cualquiera que sea la causal en que se sustente un eventual trato directo, al momento de invocarla, no basta la sola referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que lo fundamenten, sino que, dado el carácter excepcional de esta modalidad, se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia, debiendo acreditarse de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis contempladas en la preceptiva cuya aplicación se pretende (aplica dictamen N° 69.865, de 2012). Luego, en cuanto al contrato para la producción del evento “Festivales Verano 2012”, la causal invocada como fundamento para utilizar el procedimiento en comento es la existencia de un único proveedor, contemplada en los artículos 8°, letra d), de la ley N° 19.886, y 10, numeral 4, de su reglamento. Sobre ese punto, se debe anotar que el acto administrativo que aprobó el referido convenio -contenido en el decreto alcaldicio N° 160, de 2012- se limitó únicamente a citar la normativa aludida, sin fundamentar el carácter de proveedor único que tendría la empresa adjudicataria, ni tampoco se ha acompañado antecedente alguno en tal sentido, de modo que no se encuentra acreditado que solo esa persona jurídica está en condiciones de entregar el servicio requerido, requisito fundamental, dada la naturaleza excepcional de esta modalidad de contratación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 50.123, de 2011, y 10.857, de 2013). A continuación, en el caso de los demás contratos, se invocó la causal establecida en los artículos 8°, letra g), de la ley N° 19.886, y 10, numeral 7, letra f), del indicado reglamento, que autorizan el trato directo “cuando por la magnitud e importancia que implica la contratación se hace indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión de los bienes y servicios requeridos, y siempre que se estime fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza”, exigiendo que ambas circunstancias concurran simultáneamente y, que sean debidamente acreditadas por el servicio (aplica dictamen N° 66.505, de 2010). Al respecto, esta Entidad Fiscalizadora ha precisado que para celebrar un trato directo al amparo de la citada causal, no basta con la buena impresión que se haya formado el servicio contratante respecto de la empresa favorecida, como tampoco la circunstancia de haberse suscrito anteriormente otros convenios similares con la misma -tal como acontece en la especie-, sino que, por el carácter excepcional que reviste este mecanismo, es preciso acreditar, efectiva y documentadamente, las razones que motivarían su procedencia, en especial las que permiten estimar fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen la seguridad y confianza atribuida a la entidad con la que se contrata, aspectos que no aparecen suficientemente justificados en la situación en análisis (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.871, de 2011). En efecto, la sola alusión a la eficiencia del servicio ofrecido por la empresa, así como la confianza y seguridad generada en la prestación de que se trata, basada en la experiencia comprobada -que se efectúa en el considerando 2° de los decretos alcaldicios N°s. 1.026, 1.042, 1.057, 1.267, 1.577 y 2.304, todos de 2012-, no es suficiente para invocar dicha causal, pues la norma exige además que se estime fundadamente “que no existen otros proveedores que otorguen esa seguridad y confianza”, circunstancia que no consta en la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 89.541, de 2014, y 26.006 y 35.861, ambos de 2016). En consecuencia, al tenor de lo expuesto, cabe concluir que no aparece suficientemente justificado que la Municipalidad de Lampa haya contratado de manera directa los servicios en estudio. Por otra parte, en cuanto al segundo requerimiento planteado, referido a la procedencia de los gastos de que se trata, es necesario tener presente que, en términos generales, los egresos con cargo a recursos municipales deben tener como base el cumplimiento de una función propia de la entidad edilicia y ser susceptibles de imputarse a determinado ítem presupuestario, de manera que tales desembolsos resultan procedentes cuando se dan en el marco de actividades propiamente institucionales (aplica dictámenes N°s. 29.578, de 2011, y 82.416, de 2014). En ese orden de ideas, es útil recordar que los artículos 3° y 4° de la ley N° 18.695 detallan las funciones que corresponden a los municipios, entre las cuales se encuentran el fomento del desarrollo comunitario, aquellas vinculadas con la educación, la cultura, la salud pública, protección del medio ambiente, la capacitación, la promoción del empleo, el fomento productivo, el turismo, el deporte y la recreación, y en general, con el desarrollo de las actividades de interés común en el ámbito local; debiendo agregarse, en lo que interesa, que el artículo 83 del mismo texto legal prevé una sesión de instalación del concejo municipal a celebrarse en la fecha que indica, oportunidad en la que, según lo precisa el dictamen N° 20.942, de 2008, el alcalde y los concejales asumen sus funciones y se les toma el juramento de rigor. En ese contexto, es del caso señalar que los contratos destinados a la producción de los eventos “Festivales Verano 2012”, “Actividades recreativas y artísticas en la V Región, para organizaciones sociales de la comuna de Lampa”, “Evento artístico para representantes y vecinos de Lampa”, “Primera Feria Laboral Provincial”, y “Asunción cargo de alcalde y concejales período 2012-2016”, dicen relación con actividades que se enmarcan en el cumplimiento de funciones y quehaceres municipales, por lo que no se advierte inconveniente jurídico en su celebración. Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al convenio destinado a la conmemoración del día del padre, el cual incluyó a funcionarios del municipio -el día 15 de junio de 2012- y vecinos de la comuna -el 16 del anotado mes y año-, según consta de la documentación recabada, cabe precisar que la celebración indicada no constituye una festividad que en sí, sea propiamente municipal, ni que tenga directa relación con los fines de las entidades edilicias (aplica criterio contenido en el dictamen N° 72.590, de 2009). Siendo así, no procede que los entes edilicios efectúen gastos que tengan como objeto esas celebraciones, aunque nada obsta a que con motivo de tales festividades se realicen actividades comprendidas en alguna función propiamente municipal de carácter recreativo, deportivo, cultural u otra, dirigidas a la comunidad local y que ellas se imputen al ítem de gastos que corresponda, según su naturaleza. Ahora bien, en la situación en comento, de los antecedentes tenidos a la vista, no consta que el servicio contratado en el contexto de la celebración referida se haya enmarcado expresamente en el ejercicio de funciones que corresponde desarrollar al municipio, por lo que aquella no ha podido financiarse con recursos municipales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 49.888, de 2013, y 16.827, de 2014). Asimismo, es necesario puntualizar que, aún en el entendido que dicha actividad se fundamentara en el cumplimiento de funciones municipales de índole recreativo, cultural u otras, aquella debe ser dirigida a la comunidad local y no solo a un grupo específico de personas, dada la finalidad de las entidades edilicias contemplada en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, en orden a satisfacer las necesidades de aquella y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, lo que no se verificó en la especie, por cuanto como señaló, uno de los eventos, en particular, el celebrado el 15 de junio de 2012, tuvo como invitados a los propios funcionarios del órgano edilicio (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.827, de 2014). Enseguida, referido al contrato denominado “Instalación de sistemas de publicidad para eventos a realizarse en julio y agosto de 2012” -imputado al subtítulo 22-07 "Publicidad y Difusión", asignación 001, del clasificador presupuestario, aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda- es pertinente destacar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, en concordancia con la normativa contenida en el decreto ley N° 1.263, de 1975, y en el artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 19.896, que modificó el mencionado decreto ley y estableció otras normas sobre administración presupuestaria y de personal, ha precisado que en materia de difusión y publicidad, el rol de los municipios está condicionado a la necesidad de que con ello se cumplan tareas propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos medios de comunicación solo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionados con el cumplimiento de los fines y con su quehacer propio, como la realización de actividades culturales, artísticas, deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar (aplica dictamen N° 49.888, de 2013). Ahora bien, de la documentación tenida a la vista, en especial, el calendario de actividades que se acompaña -asociado al aludido convenio- aparece que la contratación de servicios de publicidad y difusión tuvieron por objeto, entre otros, la celebración del día del niño, festividad que no es propiamente municipal, ni tiene relación directa con los fines de las entidades edilicias, motivo por el cual el gasto efectuado con ocasión de aquello no se encontraría ajustado a derecho, sin perjuicio de hacer presente que nada impide que, con motivo de celebraciones como las de la especie, se realicen actividades comprendidas en alguna de las funciones municipales ya referidas, dirigidas a la comunidad local, cuestión que no consta en la situación en comento, dada la falta de antecedentes al respecto (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 71.083, de 2013, y 58.624, de 2014). Se remite copia digitalizada al Consejo de Defensa del Estado, de los antecedentes relativos a las contrataciones de que se trata. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República