Dictamen N° 26037/2010

N° 26.037 Fecha: 14-V-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Carolina Andrea Prieto Núñez, quien se desempeñó como jefe de departamento, grado 5 de la E.U.S., en la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica -CONICYT-, para solicitar la reconsideración del oficio N° 33.586, de 2009, de este Organismo Contralor, que determinó que la calificación que le fuera asignada por su desempeño laboral correspondiente al período 2008-2009, se encontraba ajustada a derecho, como asimismo para impugnar nuevamente el cese de funciones dispuesto a su respecto por la autoridad de ese Servicio. Como cuestión previa, y respecto del primer aspecto objetado, cabe advertir que la peticionaria reitera las alegaciones que fueron debidamente analizadas y contestadas en el dictamen recurrido, sin aportar, en esta ocasión, nuevos antecedentes que permitan modificar el criterio sustentado en dicho pronunciamiento, por lo que sólo cabe confirmarlo. Ahora bien, en lo que atañe al cese de funciones en el cargo directivo antes mencionado, dispuesto por la Presidenta de CONICYT mediante la resolución N° 69, de 2009, tomada razón el 16 de noviembre del mismo año, la afectada estima que ello es improcedente, por una parte, atendido que, según entiende, dicha desvinculación sólo sería posible si hubiere sido calificada en lista N° 4 o dos veces consecutivas en lista N° 3, en circunstancias que ella fue evaluada en lista N° 2 y, por otra, considerando que se encontraba en estado de embarazo y, en su concepto, amparada por el fuero maternal. Sobre el particular, cumple con hacer presente que la letra d) del artículo 8° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que los funcionarios a que se refiere esa disposición, esto es, los jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, permanecerán en estos cargos mientras se encuentren calificados en lista N° 1, de distinción. Como se advierte de la preceptiva citada, los servidores de que se trata, atendida la función que desempeñan, tienen como requisito especial para permanecer en el cargo, encontrarse calificados en la mencionada lista. De este modo, y teniendo en consideración que según consta de los antecedentes tenidos a la vista, como resultado de dicha evaluación de desempeño, la funcionaria obtuvo un puntaje que ascendió a 22,34, ubicándose en lista N° 2, decisión que fue ratificada por el dictamen recurrido, sólo cabe colegir que la afectada perdió el requisito de permanencia que exige el citado artículo 8° del Estatuto Administrativo, para desempeñar el cargo de que se trata, por lo que el cese de funciones en dicho empleo se ajustó a derecho. En este sentido, y en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 15.438, de 1995, de este Ente de Control, entre otros, es forzoso anotar que si bien el inciso segundo del artículo 89 del referido cuerpo estatuario reconoce a los funcionarios, en lo que interesa, el derecho a gozar de los beneficios de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo, entre ellos, el fuero que se impetra, los ceses de servicios fundamentados en una norma legal -como ocurre con la letra del d) del artículo 8° del texto normativo citado en primer término-, operan con prescindencia de las disposiciones sobre inamovilidad en el empleo, como las relativas a la protección antes anotada, ya que las normas de estabilidad sólo proceden en relación con la eventual facultad de la autoridad de poner término a las funciones de un servidor, pero no tienen cabida en los casos en que la ley ordene el alejamiento del cargo, como acontece en la especie. Finalmente, resulta útil recordar que mediante el dictamen N° 58.904, de 2009, esta Entidad de Control debió abstenerse de resolver una presentación de la recurrente relativa a su desvinculación, toda vez que sobre el particular había interpuesto una demanda en contra de CONICYT, ante el Segundo Juzgado Laboral de Santiago, litigio que terminó con una conciliación efectuada el 7 de octubre de 2009, en cuya virtud, y sin pronunciarse ese tribunal acerca del fondo del reclamo ahora reiterado, el servicio se comprometió a contratarla a honorarios a contar del 1 de septiembre de 2009 y hasta el 30 de septiembre de 2010, y luego, a partir del 1 de octubre de este último año, en calidad de contrata asimilada al grado 6 de la E.U.S.. Por tanto, cabe concluir que el hecho de que la afectada no haya mantenido una calificación en lista N° 1, de distinción, exigida para permanecer en el empleo directivo de que se trata, conforme a la citada letra d) del artículo 8° del Estatuto Administrativo, produce el término del ejercicio de dicho cargo, operando en la especie una causal de cese de funciones ajena a la voluntad del empleador, sin que a ello obste el estado de embarazo y el fuero maternal que la interesada invoca. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República