Dictamen N° 78106/2010

N° 78.106 Fecha: 24-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Romina Gabriela Díaz Mardones, quien se desempeñó en el cargo de jefe de departamento, grado 5, de la E.U.S., en la Delegación Provincial de San Felipe del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Valparaíso, solicitando un pronunciamiento que determine la validez de la no renovación de su nombramiento a pesar de encontrarse amparada por fuero maternal. Sostiene la reclamante que luego de un concurso interno fue nombrada, a través de la resolución Nº 388, de 2007, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, en la citada plaza por un periodo de tres años, término que se cumplió el 8 de julio de 2010, fecha en la cual se encontraba haciendo uso de su post natal, añadiendo que de manera extraoficial, se le informó que no se le iba a renovar su designación. Requerida de informe, la referida Subsecretaría ha expresado, en síntesis, que debido a que el cese de servicios de la recurrente se produjo por el término del periodo legal de su designación, no procede que se prorrogue su nombramiento más allá del plazo de tres años establecido en el artículo 8° de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aun cuando la peticionaria se encuentre amparada por fuero maternal. Sobre el particular, es dable advertir que el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, aplicable en la especie según lo dispuesto en los artículos 194 de dicho cuerpo legal y 89, inciso segundo, de la precitada ley N° 18.834, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo Código, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente, quien podrá concederla, entre otras causales, en caso de vencimiento del plazo de esa convención. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 13.426, de 2010, ha indicado que las normas sobre protección a la maternidad, son de aplicación general, por lo que ellas benefician a las funcionarias de la Administración del Estado, cualquiera que sea el régimen estatutario a que se encuentren afectas y con independencia de que sirvan el cargo en el carácter de titular o a contrata. De este modo, cuando la servidora designada a plazo fijo se encuentra amparada por el fuero maternal, como ocurre en el caso en estudio, no resulta posible a la autoridad poner término a la relación funcionaria por su propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que, por el contrario, debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime pertinente requerir la autorización judicial que permita la desvinculación, tal como lo previene el mencionado artículo 174 del Código del Trabajo. No obstante lo expuesto, estas disposiciones sobre inamovilidad en el empleo no son aplicables cuando es la propia ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio, tal como lo ha declarado este Órgano de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 15.438, de 1995 y 26.037, de 2010. Ahora bien y en lo que se refiere al cargo desempeñado por la peticionaria al momento de su embarazo, debe tenerse presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° de la referida ley N° 18.834, los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, son de carrera, sometiéndose a las reglas especiales que dicha norma contempla, entre las que debe destacarse la indicada en su letra d), que dispone que la permanencia en esos cargos de jefatura será por tres años, pudiendo al término de ese período, el jefe superior de cada servicio, previa evaluación del desempeño del funcionario en cuestión, resolver la prórroga de su nombramiento, por una sola vez, por igual período, o bien llamar a concurso. Agrega la norma, que los funcionarios continuarán en estos cargos mientras se encuentren calificados en lista N° 1, de distinción. Como puede apreciarse, de lo expuesto se advierte que el plazo de nombramiento en los cargos de que se trata es de tres años, siendo una atribución del jefe superior de cada servicio disponer su prórroga por igual período, previa evaluación de desempeño, o bien llamar a concurso, constituyendo tal decisión un aspecto de mérito o conveniencia de la autoridad competente. Precisado lo anterior, cabe manifestar que la afectada, al vencimiento del plazo del primer trienio de su nombramiento en el empleo de planta ya mencionado, se encontraba haciendo uso del descanso post natal y por ende amparada por el fuero maternal. Por consiguiente, y dado que, en la especie, la prórroga de la designación de la requirente es una facultad de la máxima autoridad del organismo, puesto que el cese en sus funciones operará por el solo ministerio de la ley únicamente en el caso de que su evaluación de desempeño haya sido insuficiente, no ha procedido poner término a las labores de ésta en el cargo de Jefa de Departamento en el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Valparaíso, Delegación Provincial San Felipe, ya que con ello se ha vulnerado el precitado fuero maternal que la protegía. En consecuencia, y de conformidad con el criterio contenido en el dictamen Nº 65.515, de 2010, de este origen, en la medida que la señora Díaz Mardones se encuentre calificada en lista N° 1, la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo deberá regularizar su situación, procediendo a reincorporarla a su empleo a la brevedad en los términos señalados anteriormente y prolongar su desempeño en el aludido cargo hasta el término del plazo en que ésta se encuentre protegida por dicho fuero. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República