Dictamen N° 26205/2018

N° 26.205 Fecha: 19-X-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Vera Lama, abogado, en representación de don Cristián Cid Gallardo, funcionario del Ejército, solicitando la reconsideración del dictamen N° 16.593, de 2017, de este origen, que se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de la naturaleza del retiro por licenciamiento del servicio, pues, en virtud de lo prescrito en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, no le corresponde a esta Entidad Fiscalizadora informar ni intervenir en asuntos que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como acontecía en la especie. Lo anterior, toda vez que a la data de ese pronunciamiento se encontraba pendiente de resolución la apelación que el interesado interpuso en contra de la sentencia de Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia que, resolviendo una acción de protección, señaló que el retiro del señor Cid Gallardo debía ser absoluto, en concordancia con lo resuelto por esta Entidad de Control en su dictamen N° 86.001, de 2016. Ahora se acompaña una copia de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 24 de mayo de 2017, la que revocó la sentencia de primera instancia, sin pronunciarse acerca de si tal licenciamiento configuraría una causal de retiro absoluto o temporal, razón por la cual procede emitir el pronunciamiento requerido. En este punto, cumple con reiterar lo manifestado en el dictamen N° 86.001, de 2016, esto es, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, constituye una causal de retiro absoluto del personal del cuadro permanente -calidad que posee el interesado-, quedar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el referido castigo, considerando que el artículo 49, punto B, letra g), del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, define a ese licenciamiento como una “eliminación de las filas” por necesidades del servicio. Al respecto, el recurrente sostiene que debido a la expresión “necesidades del servicio” empleada en ese precepto reglamentario, el cese de su mandante debe ser por aplicación del artículo 56, letra b), de la citada ley N° 18.948, esto es, retiro temporal por la causal de necesidades del servicio. Sobre el particular, cabe manifestar que ese último precepto permite disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por necesidades del servicio, causal de retiro que, conforme con lo establecido en el artículo 251 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, puede disponerse cuando concurra, entre otras causales, la de comprobarse la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa, pérdida de la vocación militar, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. Como puede advertirse, ni el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, ni el artículo 251 del citado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, califica esas causales como licenciamiento o separación o eliminación de las filas, por lo que es posible sostener que en los casos en que se disponga el licenciamiento -conceptualizado por la reglamentación pertinente, como ya se adelantó, como “eliminación de las filas” por necesidades del servicio y, por ello, de carácter expulsivo-, tal medida debe ser considerada como una de aquellas que la normativa legal configura como retiro absoluto. Diversa es la situación cuando se dispone expresamente el “retiro temporal por necesidades del servicio”, lo que no aconteció en la especie, caso en el cual dicha medida debe ser tratada como un retiro de esa clase. Además, se expresó en el anotado dictamen N° 86.001, de 2016, que sostener una interpretación como la que plantea el peticionario, esto es, que el citado artículo 49, punto B, letra g), del anotado reglamento de disciplina, implicaría una causal de retiro temporal, vulneraría los principios de legalidad y de jerarquía de las normas jurídicas, toda vez que tal razonamiento es incompatible con lo previsto expresamente en el reseñado artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, que contempla como causal de retiro absoluto estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, situación que se produce, precisamente, cuando se aplica a un integrante del cuadro permanente la señalada sanción expulsiva. Se agregó, asimismo, que compartir el criterio del recurrente importaría efectuar una discriminación arbitraria en favor del personal del cuadro permanente respecto de los soldados de tropa profesional, pues en el caso de esos últimos, que no pueden acogerse a retiro temporal, según lo prescrito en su artículo 57 bis de la citada ley orgánica constitucional, debe disponerse su retiro absoluto en el evento de estar comprendidos en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, conforme lo establecido en el artículo 57 ter, letra c), del mencionado texto legal, lo que acontece por la imposición del licenciamiento del servicio. Idéntica discriminación se produciría en perjuicio de los oficiales y empleados civiles, ya que en el evento de ser sancionados con el retiro -medida equivalente al licenciamiento del servicio-, acorde con lo preceptuado artículo 49 del citado decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, cesan por retiro absoluto, de acuerdo con lo consignado en los artículos 54, letra c), y 55 de la ley N° 18.948. En consecuencia, se aclaran, en lo pertinente, los dictámenes N os 86.001, de 2016 y 16.593, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora, ratificándose los mismos, en lo relativo a que el cese por aplicación de la medida expulsiva de licenciamiento del servicio, corresponde a un retiro absoluto y no temporal, por cuanto las nuevas alegaciones del recurrente no son suficientes para modificarlos en ese aspecto. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República