Dictamen N° 86001/2016

N° 86.001 Fecha: 28-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rodrigo Vera Lama, abogado, en representación de don Cristián Cid Gallardo, funcionario del Ejército, reclamando de los vicios que incidirían en la licitud del licenciamiento del servicio impuesto a su mandante. Al respecto, es necesario anotar que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el interesado, en relación con el mismo motivo, interpuso un recurso de protección, el que fue rechazado por la Excma. Corte Suprema, mediante su sentencia de fecha 21 de julio de 2016, por cuanto no se configuró arbitrariedad ni ilegalidad en la aplicación de dicha sanción de carácter expulsivo. Como es posible advertir, el indicado Tribunal Superior de Justicia ha resuelto la materia de que se trata, en los términos descritos, por lo que el interesado deberá estarse a lo resuelto en la aludida sentencia definitiva. Por otra parte, el señor Vera Lama solicita la reconsideración del dictamen N° 44.729, de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, por el cual se restituyó, entre otras, la resolución N° 300, de 2016, del Comando de Personal del Ejército, que disponía el retiro temporal de su mandante, por habérsele impuesto el anotado castigo, asunto sobre el cual esa institución castrense no se refirió en el informe que le fue requerido por este Organismo de Control. Al respecto, es dable recordar que en ese pronunciamiento se precisó que el acto administrativo que aplique esa medida disciplinaria -licenciamiento del servicio-, con arreglo a lo establecido en el artículo 7°, punto 7.2.3., de la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen, está afecto al trámite de toma de razón, de manera que solo una vez que se haya efectuado ese control de legalidad y notificado al afectado el instrumento mediante el que se le imponga aquella sanción -diligencias que se habían omitido-, la autoridad pertinente del Ejército se encontrará en condiciones de emitir la resolución a través de la cual se disponga el retiro absoluto del funcionario, ya que en tal caso no es posible ordenar un retiro temporal. Ahora, en cuanto a que el licenciamiento del servicio configuraría una causal de retiro temporal y no de retiro absoluto, cumple con reiterar lo manifestado en el reseñado dictamen N° 44.729, de 2016, esto es, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, constituye causal de retiro absoluto del personal del cuadro permanente -calidad que posee el interesado-, quedar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, hipótesis que se verifica cuando se impone el referido castigo, considerando que el artículo 49, punto B, letra g), del decreto N° 1.445, de 1951, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, define a ese licenciamiento como una eliminación de las filas por necesidades del servicio. En este contexto, el recurrente sostiene que debido a la expresión “necesidades del servicio” empleada en ese precepto reglamentario, el cese de su mandante debe ser por aplicación del artículo 56, letra b) del citado texto legal, esto es, el retiro temporal por la causal de necesidades del servicio. Sobre el particular, cabe manifestar que ese último precepto, en relación con el artículo 251 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de la mencionada Secretaría de Estado, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, permite disponer el retiro temporal del personal del cuadro permanente, por el indicado motivo, al comprobarse la comisión de una falta grave a la disciplina en una investigación sumaria administrativa; por pérdida de la vocación militar, o que su permanencia sea perjudicial para el servicio. De lo expuesto, es posible advertir, a diferencia de lo aseverado por el recurrente, que la aplicación del licenciamiento del servicio -atendido su carácter expulsivo-, impide que se configure alguna de las causales que permiten el retiro temporal por necesidades del servicio, pues en ninguna de ellas se alude a la imposición de dicho castigo. Una interpretación en contrario, como la que plantea el peticionario, esto es, que el citado artículo 49, punto B, letra g), implicaría una causal de retiro temporal, pese a que define al licenciamiento del servicio como la eliminación de las filas, vulneraría los principios de legalidad y de jerarquía de las normas jurídicas, toda vez que tal razonamiento es incompatible con lo previsto expresamente en el reseñado artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, que contempla como causal de retiro absoluto estar comprendido en las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las eliminaciones, situación que se produce, precisamente, al aplicársele a un integrante del cuadro permanente la señalada sanción expulsiva. A mayor abundamiento, se ha estimado útil añadir que compartir el criterio que, en la especie, expone el señor Vera Lama, importaría efectuar una discriminación arbitraria en favor del cuadro permanente respecto de los soldados de tropa profesional, pues en el caso de estos últimos, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 TER, letra c), del mencionado texto legal, la imposición de aquel castigo trae como consecuencia que se ordene su retiro absoluto, por afectarles una disposición reglamentaria que rige la eliminación, los cuales, además, no pueden acogerse a retiro temporal, según lo prescrito en su artículo 57 BIS. Idéntica situación se produce en el caso de los oficiales y empleados civiles, quienes, en el evento de ser sancionados con la separación -medida equivalente al licenciamiento del servicio-, cesan por retiro absoluto, acorde con lo consignado en los artículos 54, letra c), y 55 de la ley N° 18.948. A su turno, es menester destacar que lo expresado en el dictamen N° 44.729, de 2016, constituye una reiteración del criterio manifestado en el dictamen N° 48.310, de 2014, de este origen, en el cual se indicó que el alejamiento por aplicación del licenciamiento del servicio, con arreglo a lo previsto en el artículo 57, letra e), de la ley N° 18.948, corresponde a un retiro absoluto. Por consiguiente, en atención a que las alegaciones formuladas por el señor Rodrigo Vera Lama no permiten modificar el citado dictamen N° 44.729, de 2016, este se ratifica y complementa en los términos expuestos en el presente oficio. Finalmente, resulta forzoso reiterarle al Ejército que solo una vez que se haya tomado razón del acto administrativo mediante el que se le imponga al señor Cid Gallardo aquella sanción expulsiva, y notificado aquel de dicho instrumento -trámites que aún se han omitido, pues en los registros de esta Contraloría General no consta que se efectuara ese examen de legalidad-, el Comandante del Comando de Personal de esa institución castrense podrá dictar la resolución a través de la cual se disponga su retiro absoluto, lo que no ha ocurrido, pues de los antecedentes acompañados por el recurrente, aparece que con fecha 18 de agosto de 2016 -es decir, con posterioridad a la emisión del dictamen N° 44.729, de 16 de junio de esa anualidad-, la mencionada autoridad ordenó, nuevamente, el retiro temporal del afectado, sin que previamente se hubiese cursado el acto que le aplicó el licenciamiento del servicio, lo que deberá regularizarse en el plazo de 30 días contado desde la recepción del presente oficio. Sin perjuicio de ello, se transcribe el presente pronunciamiento, con sus antecedentes, a la División de Auditoría Administrativa, con el objeto de que pondere incorporar, en sus programaciones futuras, una fiscalización respecto del cumplimiento por el Ejército a lo ordenado en el referido dictamen N° 44.729, de 2016. Transcríbase al señor Rodrigo Vera Lama y a la División de Auditoría Administrativa. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República