Dictamen N° 263384/2022

Nº E263384 Fecha: 04-X-2022 I. Antecedentes El Gobierno Regional Metropolitano de Santiago (GORE) consulta sobre la pertinencia de financiar proyectos de instalación de luminarias viales en caminos que no constituyen bienes nacionales de uso público, como es el caso de los caminos de carácter vecinal de uso público y los resultantes del proceso de reforma agraria, a que alude el artículo 26 del decreto con fuerza de ley N° 850 de 1998, del Ministerio de Obras Públicas. Lo anterior, en el marco de las transferencias a municipalidades de comunas rurales a que se refiere la circular N° 11, de 2020, de ese GORE, efectuadas con cargo al Fondo Regional de Inversión Local (FRIL). Requerida la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, informó que a su juicio, es posible invertir en caminos privados de uso público, siempre que en resguardo de los recursos públicos involucrados, exista un compromiso formal de su propietario de transferir al Fisco la faja sobre la cual se hará la inversión pública. Además, se tuvieron a la vista los informes de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas. En la especie, cabe anotar, que sin perjuicio de los términos de la presentación que se atiende, esta Contraloría General entiende que la consulta planteada dice relación con la procedencia de financiar con caudales públicos, proyectos de instalación de luminarias en caminos efectivamente destinados al uso público, independiente de quien sea su propietario. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, acorde al artículo 73 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, “El presupuesto del gobierno regional constituirá, anualmente, la expresión financiera de los planes y programas de la región ajustados a la política nacional de desarrollo y al Presupuesto de la Nación”. Agrega su letra b), que dicho presupuesto considerará, a lo menos, un programa de inversión regional, en el que se incluirán, en lo que interesa, “los recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional que le correspondan y los demás que tengan por objeto el desarrollo de la región”. Por su parte, la ley N° 21.289, de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2021, al igual que en años anteriores, contempló los recursos provenientes del FRIL para ser transferidos a las municipalidades, en la asignación 33-03-125 del Programa 05-73-02 sobre Inversión Regional del citado GORE. Cabe agregar que para esta anualidad y de conformidad a la glosa 01 asociada al Programa 05-34-01 de la ley N° 21.395, de presupuestos vigente, la anotada asignación 33-03-125 se encuentra creada por la resolución N° 11, de la Dirección de Presupuestos, que aprueba el “Programa Inversión Regional Región Metropolitana de Santiago”. A su vez, el numeral 5.9 de la glosa 02, común para todos los programas de inversión de los gobiernos regionales y para el programa Fondo de Desarrollo de Magallanes del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena de dicha ley, precisa que tales caudales deben destinarse a la ejecución de proyectos o a acciones destinadas a mantener o conservar infraestructura pública, en los términos que indica. Agrega, que mediante instructivos o bases, los gobiernos regionales deben establecer la metodología de distribución de los recursos entre comunas, los procedimientos de ejecución, la entrega de fondos, la rendición de gastos y otros que permitan la mejor utilización de los haberes del fondo en comento. Asimismo, es dable tener presente las funciones que los artículos 3°, letra c), y 4°, letras f), h) y l), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, confieren a las municipalidades en el ámbito de su territorio, para promover el desarrollo de la comuna, y cumplir funciones relacionadas con la urbanización y la vialidad urbana y rural, el transporte y tránsito públicos, y el desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local. Por otra parte, el artículo 589 del Código Civil prescribe que “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”. Enseguida, el inciso primero del artículo 26 del citado decreto con fuerza de ley N° 850, de 1998, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del DFL N° 206, de 1960, prevé que todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido, y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, sin perjuicio del derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio. Agrega su inciso segundo, que la municipalidad respectiva o la Dirección de Vialidad, a requerimiento de el o los propietarios de parcelas que tengan interés real y actual en ello, “dispondrá la apertura o ensanche de los caminos interiores resultantes de las parcelaciones de predios sometidos al proceso de reforma agraria llevado a cabo en virtud de las leyes Nºs. 15.020 y 16.640 y que figuren como tales en los respectivos planos de parcelación”. Añade su inciso tercero prevé que la municipalidad respectiva podrá “autorizar la instalación de redes de electricidad, teléfono, agua potable y alcantarillado, utilizando para ello el trazado de los mismos caminos”. En este contexto normativo, cabe recordar que el FRIL está integrado por aportes estatales cuya finalidad es solventar iniciativas en diferentes ámbitos del desarrollo de la respectiva región. En ese marco, los municipios pueden presentar y ejecutar proyectos que busquen el fomento de la infraestructura comunal, en especial, aquellos que privilegien la vialidad rural y el equipamiento comunitario, a fin de mejorar la calidad de vida de la población que habita en una determinada comuna del país, tal como lo precisa el dictamen N° 31.964, de 2011. Agrega ese pronunciamiento, que las municipalidades pueden desarrollar obras o efectuar inversiones con cargo a fondos públicos en terrenos o bienes de particulares, en la medida que ello sea necesario para el cumplimiento de sus finalidades y se resguarden debidamente los intereses públicos comprometidos, a través de la adopción de las acciones legales tendientes a la protección de la respectiva iniciativa y, por ende, del egreso realizado. En ese mismo sentido, cabe consignar que en caminos a los que resulta aplicable la presunción establecida en el inciso primero del artículo 26 del decreto con fuerza de ley N° 850, en la medida que se cumplan la condiciones que señala la jurisprudencia, entre otras, que estén o hayan estado abiertos al uso público, resulta procedente la inversión pública con el fin de conservarlos o mantenerlos, comprometiéndose así financieramente al erario fiscal (aplica dictamen N° 9.017 de 2003). Asimismo, en lo que atañe a los caminos resultantes de la reforma agraria, los dictámenes N°s. 56.479, de 2008, y 31.620, de 2018, han sostenido que tienen carácter público en caso de que estén o hayan estado abiertos al uso público o que figuren como tales en los planos oficiales emanados de la autoridad competente, y siempre que haya habido una transferencia de terrenos a particulares. Finalmente, en la medida que una inversión sea concordante con los objetivos que persiguen los programas de inversión pública regional, atienda una necesidad pública de carácter general y no se encuentre afecta a algunas de las prohibiciones que anualmente las leyes de presupuestos contemplan para el uso de tales recursos, el correspondiente gobierno regional podrá encomendar y financiar con dichos caudales la ejecución de obras en inmuebles privados de uso público (aplica criterio del dictamen N° E189803, de 2022). III. Análisis y conclusión En la especie, se aprecia que con cargo al FRIL, la referida circular N° 11, de 2020, del GORE, permite financiar iniciativas de mejoramiento de la iluminación vial en las comunas rurales de la Región Metropolitana. Luego, de la preceptiva y jurisprudencia citadas cabe concluir que no se advierte inconveniente para el financiamiento de proyectos de instalación de luminarias en caminos efectivamente destinados al uso público que no constituyen bienes nacionales de uso público -como aquellos a los que se refieren los incisos primero y segundo artículo 26 del referido decreto con fuerza de ley N° 850 de 1998-, en la medida que se atienda una necesidad pública de carácter general. Lo anterior, siempre que, además, con el fin de resguardar el buen uso de los recursos públicos involucrados, el anotado GORE como otorgante de tales caudales y las respectivas municipalidades como sus receptoras, adopten las acciones tendientes a la protección de la respectiva iniciativa a través de las vías jurídicas que correspondan con el fin de velar por la utilización de tales caminos por toda la comunidad. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República