Dictamen N° 26424/2011

N° 26.424 Fecha: 29-IV-2011 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor Conrado Patricio Díaz Nanjarí, ex funcionario de la entonces Subsecretaría de Aviación, representado por su abogado, don José Manuel Sandoval Gómez, para solicitar un pronunciamiento que le reconozca la calidad de funcionario de hecho durante el periodo que media entre el 14 de junio de 1983 y el 31 de julio de 1985, en que prestó servicios a honorarios en la Fuerza Aérea de Chile, con el objeto de que, en los términos que establece el dictamen N° 57.504, de 2003, de esta Entidad de Control, se le permita enterar cotizaciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Requerido su informe, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas manifiesta, en síntesis, que sus facultades legales no le permiten reconocer tiempos servidos a honorarios como computables para el retiro, por tratarse de prestaciones que la ley N° 18.834 ha descrito, en su artículo 11, como propias de profesionales y técnicos de la educación superior o expertos en determinadas materias, a los que no les son aplicables las disposiciones de ese estatuto, sino las reglas de su respectivo contrato. Agrega que aun cuando tuviera competencia para conocer y decidir sobre lo planteado, ha transcurrido un lapso significativo desde que se prestaron los servicios, por lo que no es posible la modificación de lo obrado sin daño a la certidumbre de los derechos. Sobre el particular, cabe anotar, en primer término, que por medio de los dictámenes N° s. 24.285, de 2005, 29.383, de 2006 y 56.410, de 2008, este Organismo Fiscalizador concluyó que no resulta legalmente procedente considerar el tiempo servido a honorarios por el señor Díaz Nanjarí en la Fuerza Aérea de Chile como afecto al régimen de la aludida Caja de Previsión de la Defensa Nacional, por cuanto las personas contratadas bajo esta modalidad no revisten la calidad de funcionarios y sus derechos y deberes son aquellos que nacen de su respectivo acto jurídico, careciendo, de este modo, de un sistema de previsión y de seguridad social. En dichos pronunciamientos se hizo presente, además, que no le resulta aplicable al solicitante la conclusión contenida en el dictamen N° 57.504, de 2003, de esta Institución Contralora, por cuanto ella dice relación exclusivamente con cinco funcionarios de las Fábricas y Maestranzas del Ejército a quienes se refiere, sin que sea posible extender su aplicación a situaciones diversas. Ahora bien, respecto de la calidad de funcionario de hecho que ahora impetra el recurrente, resulta necesario destacar que de acuerdo a lo concluido por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N° s. 15.860, de 1993, 36.848, de 1996, 23.534, de 2001 y 21.653, de 2004, de esta Institución Contralora, para que proceda ese reconocimiento se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: que la persona asuma el cargo antes de la toma de razón del instrumento que la inviste, que exista un decreto o resolución que la designe en trámite y que, posteriormente, se determine la ilegalidad de ese documento y la imposibilidad de efectuar el nombramiento. Acorde con lo expuesto, el funcionario de hecho es aquel que prestó servicios al Estado, a pesar de no haber tenido un vínculo jurídico que lo ligara con éste, lo que es diametralmente diferente a la situación del servidor a honorarios que se desempeña amparado en un contrato legalmente tramitado, como en el caso del recurrente. Sin perjuicio de lo señalado, es dable manifestar que tampoco la calidad de funcionario de hecho lo habilita para enterar cotizaciones en el sistema que pretende, por cuanto, tal como lo establecen, entre otros, los dictámenes N° s. 37.989, de 1982 y 17.320, de 1985, de esta Contraloría General, el desempeño de una persona como empleado de facto sólo le permite obtener las remuneraciones por el lapso que corresponda, no siendo computables, esos tiempos, para establecer antigüedad de servicios ni para efectos previsionales u otros, como el desahucio, por cuanto carece de la calidad de funcionario público. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, junto con ratificar los dictámenes N° s. 24.285, de 2005, 29.383, de 2006 y 56.410, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, cabe concluir que no resulta procedente reconocer la calidad de funcionario de hecho durante el periodo en que el peticionario prestó servicios a honorarios en la Fuerza Aérea de Chile, para efectos de enterar cotizaciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República