Dictamen N° 78606/2016

N° 78.606 Fecha: 25-X-2016 El Director del Hospital Base Valdivia, dependiente del Servicio de Salud de Valdivia (SSV), consulta sobre la situación de don Mario Herrera González, cuya última renovación de contrata ha sido objeto de un proceso de invalidación, según lo ordenado por la Contraloría Regional de Los Ríos. Para ello reproduce las consideraciones del citado funcionario según las cuales no procedería invalidar su último nombramiento, toda vez que ha desempeñado labores desde el año 1997, y que estaría amparado por normas de protección debido a su encasillamiento previo. Como cuestión previa, cabe indicar que la aludida Sede Regional concluyó, mediante su oficio N° 1.500, de 2016, que el afectado no se encontraba habilitado para acceder a un empleo en la respectiva planta profesional, por carecer del nivel de enseñanza exigido para tal efecto el decreto con fuerza de ley N° 26, de 2008, del Ministerio de Salud (MINSAL) -que fija la planta del SSV-, razón por lo cual se ordenó instruir un proceso invalidatorio sobre la última prórroga de contrata del señor Herrera González. Expuesto lo anterior, se debe precisar, en primer término, que el señor Herrera González fue designado a contrata en ese servicio asimilado a la planta profesional, grado 13, a través de la resolución N° 565, de 1997, vínculo que se prorrogó en tales condiciones hasta el 31 de diciembre de 2008. Posteriormente, en virtud de la resolución N° 171, de 2009, del SSV, fue nombrado en la referida calidad profesional, asimilado a grado 10, designación que se ha prorrogado hasta la actualidad. En tal contexto, el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 17, de 1992, del MINSAL -que fijó la planta del SSV-, que rigió el ingreso del empleado en cuestión a dicho hospital, disponía que para ingresar a la planta profesional se requería poseer un título profesional o técnico universitario. Ahora bien, según la información tenida a la vista, el señor Herrera González posee el ‘título de técnico en mantención de equipamientos industriales’, por lo que a esa data cumplía las exigencias legales para ser contratado como profesional. Luego, mediante el decreto con fuerza de ley N° 26, de 2008, del MINSAL, se fijó la nueva planta del SSV, prescribiendo su artículo 2° que para ingresar a la planta profesional se requiere poseer un título profesional otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por este. No obstante lo anterior, su artículo segundo transitorio dispuso que “Los requisitos generales y específicos señalados en el artículo 2° del presente Decreto con Fuerza de Ley, no serán exigibles para efectos del encasillamiento a que hace referencia el artículo anterior, respecto de los funcionarios titulares y a contrata en servicio a la fecha de entrada en vigencia de este acto administrativo”. Atendido lo anterior, cabe prevenir que el señor Herrera González se encontraba amparado por el antedicho artículo segundo transitorio, por lo que se hallaba eximido de los requisitos exigidos para ser nombrado en la planta profesional al momento de ser encasillado el año 2008, mas no respecto de otras promociones, pues dicha norma transitoria no contempló tal hipótesis. En efecto, esta Entidad de Control mediante su jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 41.564, de 2007, ha sostenido que las normas de encasillamiento que contienen una regla de protección de la carrera funcionaria de los empleados que se encontraban en servicio al momento de su dictación, mediante la exención de requisitos, tienen un carácter excepcional, por lo que deben ser aplicadas restrictivamente, ciñéndose de manera estricta a la norma que las autoriza, pudiendo continuar desempeñando un cargo de similar naturaleza y grado, a pesar de no reunir las condiciones necesarias para ello. De este modo, el amparo con que contaba el señor Herrera González sólo correspondía al ejercicio del empleo en la planta profesional en el grado 13 que desempeñaba al momento de entrada en vigencia del anotado decreto con fuerza de ley N° 26, de 2008. Por su parte, es dable recordar que a partir del 1 de enero del año 2009, ese funcionario fue designado en calidad de contrata, grado 10, asimilado a la planta profesional pertinente, data en la cual debía satisfacer, en lo que importa, el requisito de contar con título profesional -según el mencionado el artículo 2°-, aspecto que no cumplía, por cuanto aquél contaba con uno de carácter técnico de nivel superior. Consecuente con lo expuesto, cabe concluir que no procede que el señor Herrera González ocupe un cargo grado 10 a contrata asimilado a la planta profesional del SSV, sin perjuicio de que sí es apto para continuar desempeñando el cargo grado 13 en ese estamento -producto de la protección que lo amparaba al momento del encasillamiento a que se refiere el consignado artículo segundo transitorio-, u otro al que pueda acceder si cumple los requisitos del decreto con fuerza de ley N° 27, de 2008. Ahora bien, es necesario prevenir que en el caso del señor Herrera González concurren los requisitos de la figura de funcionario de hecho, debiendo añadirse que quienes poseen tal calidad, tienen derecho a remuneración por el lapso que corresponda y sus actuaciones son válidas (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N° 60.371, de 2009; 26.424, de 2011 y 52.466, de 2013). Por las consideraciones recién señaladas, se complementa el oficio N° 1.500, de 2016, de la Contraloría Regional de Los Ríos. Transcríbase al señor Mario Herrera González y al Servicio de Salud de Valdivia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República