Dictamen N° 26435/2010

N° 26.435 Fecha: 17-V-2010 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora don Armando Roberto Fuentes García, ex profesional funcionario del Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio, reclamando por la medida adoptada por dicho organismo de poner término a sus funciones en el cargo que desempeñaba como Jefe de Unidad de Apoyo 33 hrs., toda vez que, según expone, ello no se habría ajustado a derecho. Por otra parte, solicita la reconsideración del dictamen N° 52.044, de 2006, de esta Contraloría General, por cuanto sostiene que el criterio allí expuesto tendría su fundamento en que dicho profesional ocupaba el cargo de Jefe de Servicio Clínico en el Hospital que indica, lo que no sería efectivo, pues a esa data detentaba el de Jefe de Unidad de Apoyo. Requerido de informe, el mencionado Servicio de Salud expresa que la reclamación del ocurrente debe ser desestimada, ya que el término de sus funciones debió haberse hecho efectivo incluso anteriormente, esto es, cuando el señor Fuentes García obtuvo su jubilación, atendido lo dispuesto en los artículos 146 y 149 del Estatuto Administrativo. Sobre el particular, conviene recordar en primer término, que mediante el aludido dictamen N° 52.044, de 2006, este órgano de Control se pronunció acerca de la situación del recurrente en el referido organismo, en el entendido que desempeñaba el cargo de Jefe de Servicio Clínico -el cual habría reasumido tras mantenerlo en propiedad mientras desarrollaba otras labores-, oportunidad en la que se manifestó que ya no conservaba esa titularidad, por las razones allí consignadas, ordenándose a ese Servicio de Salud dictar los actos administrativos destinados a poner término a sus funciones. Ahora bien, efectuado un nuevo estudio de los antecedentes ha sido posible advertir que el señor Fuentes García, a la fecha de emisión del citado pronunciamiento, se desempeñaba como Jefe de Unidad de Apoyo y no como Jefe de Servicio Clínico, por haber sido encasillado en aquel cargo -de igual jerarquía a este último-, mediante la resolución N° 419, de 20 de abril de 1993, del referido Servicio de Salud. Ello, en virtud de la nueva planta de personal fijada por el decreto con fuerza de ley N° 7, de 1992, del Ministerio de Salud, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10° de la ley N° 19.086, que estableció nuevas normas sobre Remuneraciones y Cargos en Plantas de Personal del Sector Salud. Precisado lo anterior, resulta necesario manifestar que, sin perjuicio de que el empleo que ocupaba era el de Jefe de Unidad de Apoyo y no el que se indicó en el mencionado dictamen N° 52.044, de 2006, a la época de su emisión igualmente correspondía el cese del recurrente en el cargo por el cual reclama, conforme se explicará a continuación. En efecto, con fecha 18 de enero de 1993 se publicó y entró en vigencia la ley N° 19.198 -que establece normas sobre Concursos para Cargos de Profesionales Funcionarios Regidos por la Ley N° 15.076-, cuyo artículo 2° dispuso, en lo pertinente, que los cargos de los profesionales funcionarios regidos por este último texto legal, que no sean de exclusiva confianza, deben ser provistos a través de concursos públicos, mientras que su artículo 3° establece que las plazas correspondientes a Jefes de Servicios Clínicos y de Unidades de Apoyo Diagnóstico y de Apoyo Clínico Terapéutico que indica, tendrán una duración de cinco años, al cabo de los cuales deberán concursarse nuevamente. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, a dicha data y desde el año 1990 el señor Fuentes García se desempeñaba como Director del referido Servicio de Salud, pero había conservado el cargo de Jefe de Servicio Clínico del que era titular desde el año 1985, siéndole aplicable la normativa recién anotada respecto de este último empleo. En consecuencia, una vez que entró en vigencia la citada ley N° 19.198 el recurrente debió haber cesado en el cargo de Jefe de Servicio Clínico cuya titularidad conservaba, encontrándose la autoridad respectiva en el imperativo de llamar a concurso público para proveerlo. En este contexto, cabe tener en cuenta que el recurrente no se encontraba amparado por la norma de protección contenida en el artículo 1° transitorio del mencionado texto legal, conforme a la cual, en lo que interesa, tratándose de los profesionales funcionarios que se desempeñaban en sus cargos a la época de publicación de la referida ley N° 19.198, los respectivos concursos se debían llamar sólo cuando completaren cinco años de servicios en su empleo, considerándose el tiempo servido con anterioridad a la vigencia de dicha ley y, en todo caso, no antes de un año contado desde esa data, toda vez que este beneficio alcanza únicamente a quienes a la fecha de publicación de aquella preceptiva servían efectivamente sus cargos, y no a aquéllos que, como en el caso del ocurrente, sólo conservaban esas plazas, por estar desempeñando un cargo compatible, tal como lo expresó esta Contraloría General en su dictamen N° 52.042, de 2006. De lo anterior se desprende, que no resultó procedente su posterior encasillamiento en el cargo de Jefe de Unidad de Apoyo, que, como se indicó previamente, se realizó a través de la resolución N° 419, de 20 de abril de 1993, del mencionado Servicio de Salud, toda vez que su fundamento se encontraba en aquella plaza de Jefe de Servicio Clínico en la que, como se viera, debió haber expirado. No obsta a tal conclusión, el que este órgano de Control haya tomado razón de la referida resolución N° 419, de 1993, ya que, de acuerdo a lo expresado reiteradamente por su jurisprudencia, a través de los dictámenes N°s. 35.617, de 2006, y 560, de 2008, entre otros, dicho control preventivo otorga a los actos administrativos afectos a esa fiscalización una presunción de legalidad, pero no los dota de inmutabilidad en el evento de que elementos de juicio o antecedentes, que no se conocían a la época de dicho trámite, demuestren que ellos contienen vicios de legalidad, debiendo en tal caso ser dejado sin efecto el acto irregular. Finalmente, cumple con manifestar que, sin perjuicio de lo expuesto, las actuaciones del recurrente como Jefe de Unidad de Apoyo en el mencionado organismo -desarrolladas a partir del año 2002- deben estimarse válidas, pues se encuentran amparadas por la figura del "funcionario de hecho", correspondiéndole las remuneraciones por todo el tiempo efectivamente trabajado con conocimiento y aceptación de la autoridad, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del Estado, criterio que resulta armónico con la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 44.612, de 2003, entre otros. Por tanto, cabe desestimar la presentación del señor Fuentes García, haciendo presente al Servicio de Salud de Valparaíso-San Antonio que en lo sucesivo deberá dar estricto y oportuno cumplimiento a lo dictaminado por esta Contraloría General, pues, de acuerdo con los antecedentes que obran en poder de este Organismo, el dictamen recurrido -que como se viera data del año 2006-, sólo se habría cumplido por esa entidad en el año 2009, en que procedió a desvincular al interesado del cargo de Jefe de Unidad de Apoyo que ocupaba. Aclárese, en lo pertinente, el dictamen N° 52.044, de 2006. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República