Dictamen N° 56905/2010

N° 56.905 Fecha: 27-IX-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Servicio de Salud Metropolitano Central, consultando sobre la forma de provisión y duración de los cargos de Jefe de Unidad de Apoyo de esa entidad. Asimismo, consulta si el cese de funciones opera por el solo ministerio de la ley, al cumplirse el plazo de ejercicio previsto en la normativa, o una vez resuelto por la autoridad el procedimiento concursal respectivo. Requerido su informe, la Subsecretaría de Redes Asistenciales señaló, en síntesis, que los cargos referidos corresponden a directivos de carrera regidos por el Estatuto Administrativo. Sin embargo, en caso que dichos funcionarios tengan a su cuidado unidades de emergencia, de pacientes críticos o de cuidados intensivos, la provisión se regirá por las normas de la ley N° 19.198 y, en los casos en que se exige para su desempeño, alternativamente, ser profesional funcionario u otro tipo de profesional, las normas atingentes serán aquellas que rijan al profesional con el cual la autoridad decida proveer el cargo. Asimismo, plantea distintas interrogantes en cuanto a los efectos del cumplimiento del plazo legal de designación de los funcionarios en comento. Pues bien, a modo preliminar, es necesario señalar que el acápite 1.4, del número 1, del artículo 1°, del decreto con fuerza de ley N° 33, de 2008 -que fija la planta de personal de dicho servicio-, contempla, en total, 12 cargos de Jefe de Unidad de Apoyo, grados 8 y 9, ó 33 horas semanales, en el estamento de directivos, nominándolos como “Directivos de Carrera que se desempeñarán conforme al artículo 9° de la ley N° 20.261”. Por otra parte, para el desempeño de dichas plazas, el numeral 1.4, del artículo 2°, del precitado decreto con fuerza de ley, exige, alternativamente y entre otros requisitos, estar en posesión de un título profesional de una carrera regida por la ley N° 15.076 o de un título profesional de a lo menos ocho semestres de duración, agregando que para las plazas de Jefes de Unidad de Apoyo que tengan a su cargo unidades de emergencia, paciente crítico o de cuidados intensivos, se requerirá, exclusivamente, el título de médico cirujano. De lo anterior, se aprecia que los cargos por los que se consulta pueden ejercerse tanto por profesionales regidos por las leyes N°s. 15.076 -Estatuto para los médicos-cirujanos, farmacéuticos o químicos-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas- y 19.664, como por otro tipo de profesionales afectos a la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y a la Escala Única de Sueldos. Enseguida, es necesario destacar, según lo indicado por el mismo precepto, que los cargos de que se trata corresponden a los de Jefe de Unidad de Apoyo a que se refiere el artículo 9°, de la ley N° 20.261, cuerpo legal que crea el Examen Único Nacional de Conocimientos de Medicina, incorpora Cargos que indica al Sistema de Alta Dirección Pública y modifica la ley N° 19.664. Establece esta última disposición que “Los nombramientos en los cargos correspondientes a Jefes de Unidades de Apoyo Diagnóstico y de Apoyo Clínico Terapéutico de los Servicios de Salud, de conformidad con los requisitos establecidos para su desempeño, tendrán una duración de cinco años, al cabo de los cuales deberán concursarse nuevamente”. Agrega su inciso segundo que “Los profesionales que a la fecha de publicación de esta ley se encuentren desempeñando algunos de los cargos referidos en el inciso precedente, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación”, en tanto que su inciso tercero previene que “Sin embargo, dichos cargos se llamarán a concurso cuando los referidos profesionales completen cinco años de servicio en su empleo, considerándose el tiempo servido con antelación a esa fecha y, en todo caso, no antes de un año contado desde la publicación de la presente ley, fecha en la cual los actuales titulares cesarán en sus cargos por el solo ministerio de la ley, procediéndose al concurso respectivo.” Ahora bien, conforme a la historia fidedigna del establecimiento del precitado artículo 9°, aparece que dicha norma buscó eliminar la diferencia que se producía respecto de los cargos de que se trata, cuando eran servidos por profesionales regidos por el Estatuto Administrativo, para los cuales no existía la obligatoriedad de concursarlos al cabo de 5 años, a diferencia de los servidos por profesionales funcionarios regidos por la ley N° 19.664, a los cuales era aplicable el concurso después de 5 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.198, que establece Normas sobre Concursos para Cargos de Profesionales Funcionarios regidos por la ley N° 15.076, y su reglamento, establecido por el decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud (Boletín N° 4.361-11, Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado, de 28 de agosto de 2007). De este modo, entonces, en la actualidad, los cargos de Jefe de Unidad de Apoyo del servicio de que se trata, cualquiera sea el régimen estatutario o remuneratorio conforme al cual sean provistos, son cargos directivos de carrera para los cuales la ley ha previsto una forma especial de provisión cual es el concurso, que debe realizarse cada 5 años. En cuanto al procedimiento al cual deben ajustarse dichos concursos, cabe señalar que dado que tanto el mencionado artículo 9° de la ley N° 20.261, como las demás disposiciones de esa ley, no contemplan normas relativas al mecanismo para la provisión de los cargos en cuestión, a fin de determinar las normas aplicables, debe distinguirse, según se trate de proveer plazas de Jefes de Unidad de Apoyo que tengan a su cargo unidades de emergencia, paciente crítico o de cuidados intensivos u otros cargos de Jefes de Unidad de Apoyo que no cumplan esa condición. En el primer caso, resultan aplicables las normas sobre concursos previstas en la citada ley N° 19.198 y su reglamento, dado que el artículo 2°, del decreto con fuerza de ley N° 33, exige que dicho desempeño sea desarrollado únicamente por un médico cirujano, esto es, por ese tipo de profesional funcionario, no pudiendo ser provisto el cargo con otro profesional. Así, procede aplicar la normativa especial del citado decreto N° 811, de 1995, del Ministerio de Salud -Reglamento sobre Concursos para la Provisión de cargos de esos profesionales en los Servicios de Salud-, cuyo artículo 1°, inciso segundo -en armonía con lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.198-, señala que sus normas se aplicarán a los empleos que pueden ser servidos exclusivamente por profesionales funcionarios, como es el caso. En relación con los restantes cargos de Jefe de Unidad de Apoyo, dado que como se ha dicho pueden ser provistos tanto con profesionales funcionarios como con otro tipo de profesionales, no cabe aplicar el procedimiento antedicho. Así, ante la falta de regulación especial y dado lo dispuesto en el artículo 1° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 33, de 2008, en los artículos 1° y 162 de la ley N° 18.834 y en el artículo 1° de la ley N° 15.076; respecto de estos últimos cargos corresponde aplicar supletoriamente las normas del Estatuto Administrativo, debiendo, por tanto, regirse el respectivo concurso por este cuerpo legal y por el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de Concursos de aquel Estatuto. Ahora bien, en lo tocante a la duración de cualquiera de las plazas mencionadas, es pertinente acotar que el referido artículo 9° de la ley N° 20.261, antes transcrito, señala, sin distinguir el estatuto o régimen remuneratorio, que los nombramientos en los cargos correspondientes a Jefe de Unidad de Apoyo que indica de los servicios de salud, tendrán una duración de cinco años, al cabo de los cuales deberán concursarse nuevamente, indicando su inciso segundo, que los profesionales que a la fecha de publicación de esa ley se encuentren desempeñando alguno de aquellos cargos, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la fecha de su designación, en las condiciones que señala. Ilustra la materia la historia fidedigna del establecimiento del referido artículo 9° -antes citada-, en el sentido que con dicha norma se buscó eliminar la diferencia que se producía en cuanto a la obligatoriedad de concursar el cargo cumplido ese plazo de 5 años, cualquiera fuese el estatuto aplicable. De este modo, la normativa actualmente vigente no hace distinción alguna y se aplica a todos quienes desempeñan los cargos a que ella hace referencia, siendo su duración de 5 años, según el tenor expreso de la ley. En seguida, en lo relativo a si el cese de funciones en los cargos de que se trata opera una vez cumplido el referido plazo, cabe señalar que tanto los cargos de Jefe de Unidad de Apoyo que pueden ser servidos exclusivamente por profesionales funcionarios como aquellos que pueden ejercerse también por otro tipo de profesionales, tienen como plazo de duración 5 años, a cuyo término los cargos deben concursarse nuevamente, lo que supone que estén vacantes y, por ende, que hayan cesado en funciones quienes los servían cumplido dicho término, tal como se desprende de las consideraciones efectuadas, entre otros, por el dictamen N° 26.435, de 2010, de esta Entidad Contralora. Pues bien, a fin de determinar si dicho cese opera o no por el solo ministerio de la ley, cumple con advertir que ni el artículo 9° de la ley N° 20.261 ni el artículo 3° de la ley N° 19.198 regulan especialmente tal efecto, así como tampoco lo hace el estatuto especial aplicable a los profesionales funcionarios, razón por la cual corresponde aplicar en subsidio las disposiciones del Estatuto Administrativo, en especial, lo dispuesto en sus artículos 146, letra f), que contempla como una de las causales de cesación de funciones el término del período legal por el cual se es designado, y 153, que precisa que la concurrencia de dicha causal produce la inmediata cesación de funciones, sin exigir la concurrencia de algún otro trámite o actuación al efecto. De esta manera, y en armonía con los dictámenes N°s. 27.669, de 1991; 31.424, de 1994, y 39.432, de 2004, todos de este origen, cabe concluir que cuando la ley prevé que los nombramientos en los cargos de que se trata tendrán una duración de 5 años, debe entenderse que cumplido ese período legal el cese se produce por el solo ministerio de la ley, quedando vacante el cargo y, en consecuencia, en condiciones de ser concursado nuevamente. Confirma lo anterior, lo dispuesto en el artículo 5° de la referida ley N° 19.198, en cuanto dispone que los profesionales funcionarios que desempeñan, en propiedad, los cargos de Jefe de Unidad de Apoyo que indica y cuyos nombramientos no sean confirmados en el concurso respectivo, tendrán derecho a optar para ser designados sin concurso en otro empleo de su misma especialidad o para alejarse del Servicio, circunstancia que la autoridad deberá tener presente al producirse el cese de funciones referido. Finalmente, cumple con hacer presente lo dispuesto por el artículo 87, letra e), del Estatuto Administrativo, en cuanto y en lo que interesa, hace compatible los cargos a que se refiere dicho estatuto con los cargos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República