Dictamen N° 2652/2010

N° 2.652 Fecha: 15-I-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Susana Eggeling Silva, solicitando un pronunciamiento que determine si la actividad de colegio especializado en trastornos del lenguaje, que accedería a subvención estatal, puede ser realizada al amparo de la normativa relativa a la microempresa familiar. La recurrente señala que, por una parte, el Departamento Provincial Cordillera de la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, le habría manifestado que ello no era factible, ya que el sostenedor no puede residir en el mismo inmueble donde funciona el establecimiento educacional, y por otra, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante el oficio ordinario N° 0577, de 2008, le habría indicado que sólo en la medida que las construcciones destinadas al funcionamiento del establecimiento y residencia de la peticionaria constituyan una única unidad habitacional, procedería realizar la actividad de que se trata al amparo de la preceptiva referida. Requerida la Municipalidad de La Florida, ésta ha informado, mediante el oficio ordinario N° 937, de 2008, en lo que interesa, que respecto a la propiedad en donde se pretende desarrollar la actividad -de acuerdo a lo señalado por la Dirección de Obras Municipales en su oficio N° 1.290, de 2008-, se ha extendido un certificado de regularización de construcciones correspondientes a dos unidades de vivienda que tendrían distinta superficie y clase, antecedente que incidiría en la resolución del asunto planteado. Por su parte, el Secretario Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana, a través del oficio ordinario N° 10.526, de 2009, ha informado que, en su oportunidad, de solicitarse el reconocimiento estatal del establecimiento educacional que se instalaría, ese organismo evaluará el cumplimiento de los requisitos y exigencias de infraestructura previstos al efecto, pudiendo generar una infracción al ordenamiento aplicable la circunstancia que el eventual sostenedor habite el inmueble que va a ser destinado a establecimiento educacional. Sobre el particular, cumple señalar, en primer término, que el inciso segundo del artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que previamente deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Agrega esa disposición -en virtud de la modificación introducida en esta parte por la ley N° 19.749, relativa a las microempresas familiares-, que las limitaciones y autorizaciones señaladas no se aplicarán a la microempresa familiar, para el solo efecto del otorgamiento de la patente municipal. Con todo, sus actividades deberán sujetarse a lo dispuesto por el decreto supremo N° 977, de 1997, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Sanitario de los Alimentos. Añade el mismo precepto que se entenderá por microempresa familiar aquella en que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación familiar, en la que no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia y cuyos activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades de fomento. Cabe anotar que el término "casa habitación familiar", se define en el artículo 5° del decreto N° 102, de 2002, del Ministerio de Hacienda, Reglamento de la ley N° 19.749, como la residencia del o los microempresarios. Además, la mencionada ley N° 19.749 agregó un inciso cuarto al referido artículo 26, disponiendo que la microempresa familiar podrá desarrollar cualquier actividad económica lícita, excluidas aquellas peligrosas, contaminantes o molestas. Es del caso recordar lo dispuesto en la ley N° 20.031 -interpretativa del artículo 26 del citado decreto ley de Rentas Municipales-, en cuanto establece que las construcciones de la microempresa familiar no requieren contar con permiso de construcción o recepción definitiva. Así, acorde con esa ley, dicha institución constituye una excepción a la regla general establecida en el inciso primero del artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, en cuanto dispone que ninguna obra podrá ser destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total. En este contexto, la obtención de una patente municipal como la consultada para el desarrollo de una actividad relativa al funcionamiento de una escuela de lenguaje –que no es peligrosa, contaminante o molesta-, sólo supone el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios previstos en la normativa especial sobre microempresas familiares, de manera que en la medida que ello se verifique será factible tal autorización. No obstante lo anterior, en el caso planteado, debe tenerse presente lo informado por la Municipalidad de La Florida, en orden a que la unidad habitacional en la que se pretende desarrollar la actividad sería distinta de aquella que constituiría la vivienda del microempresario, lo que implica que no se cumpliría con uno de los requisitos específicos previstos por el citado artículo 26, a saber que la respectiva actividad económica se ejerza en la casa habitación familiar del contribuyente. Luego, en las condiciones anotadas, en la especie no sería factible el otorgamiento de una patente de microempresa familiar. Sin perjuicio de lo expresado, y atendido que la recurrente manifiesta que el establecimiento en cuestión postulará a subvención estatal, lo que supone obtener el reconocimiento oficial del Estado, se ha estimado necesario hacer presente que el otorgamiento de este último por parte de la autoridad competente, en conformidad con el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, se encuentra regulado en forma expresa y detallada por el ordenamiento jurídico, normativa cuyo cumplimiento es obligatorio e independiente de aquella relativa a la contribución de patente municipal. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General